Rapporto tra abuso di ufficio e art. 97 Costituzione

Cass. pen., Sez. I, 6 dicembre 2021, nr. 2080 e Cass. pen., Sez. VI, 17 febbraio 2022, nr. 13136

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LE MASSIME

Il principio di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost., nella misura in cui vieta condotte di attuazione di intenti discriminatori o ritorsivi, ha immediata portata precettiva, perché il divieto, direttamente desumibile dal connotato dell’imparzialità, non necessita di alcun ulteriore adattamento o specificazione. Si deve ritenere che l’art. 97 Cost. esprima una specifica regola di condotta, quale è appunto quella di astenersi da quel tipo di comportamenti e la cui violazione può configurare il delitto di abuso d’ufficio.

Cass. nr. 2080/2021

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Al fine di configurare il delitto di abuso d’ufficio è insufficiente il richiamo alle regole di condotta genericamente indicate nell’art. 97 Cost. a proposito dei principi di buon andamento e di imparzialità. Il tenore letterale della nuova disposizione incriminatrice ed il significato che alla stessa va attribuito alla luce dei lavori parlamentari consentono di affermare che con la riforma dell’art. 323 c.p. si è inteso espungere dal perimetro dell’abuso d’ufficio quelle violazioni di norme di principio, non specifiche, come l’art. 97 Cost.

Cass. nr. 13136/2022

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RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 323 c.p. (nella sua versione antecedente ed in quella susseguente alla riforma portata dal D.L. Semplificazioni del 2020).

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1. Nella versione dell’abuso d’ufficio che antecede la riforma del 2020, la sussumibilità delle violazioni del principio di imparzialità dell’attività amministrativa, di cui all’art. 97 Cost., era condizionata dall’affermazione della natura precettiva, e non meramente programmatica, di quest’ultima disposizione. La tesi maggioritaria sosteneva che l’art. 97 Cost., nella parte in cui impone un dovere di non discriminazione, ossia nel risvolto, per così dire, negativo del principio di imparzialità, fosse una norma immediatamente precettiva. Ciò, peraltro, a differenza del buon andamento dell’attività amministrativa, concetto all’evidenza evanescente e necessitante di una intermediazione legislativa prima di poter essere sussunto entro il perimetro dell’art. 323 c.p.
  2. Dopo la riforma del 2020, è stata completamente riscritta una delle condotte che integrano il reato di abuso d’ufficio. Attualmente, la violazione da parte del pubblico agente, nell’esercizio delle proprie funzioni, deve essere qualificata secondo i seguenti requisiti: a) deve attenere alla trasgressione di norme prescritte da una fonte primaria (e, a fortiori, di rango costituzionale, se immediatamente precettiva); b) la prescrizione normativa deve delineare, in modo specifico ed espresso, una regola di comportamento; c) non devono residuare margini di discrezionalità nell’attuazione della predetta condotta.
  3. Ne inferisce che, ferma restando l’eventuale natura precettiva dell’art. 97 Cost., la qual cosa soddisferebbe il requisito sub. a), la violazione del principio generale di imparzialità ex art. 97 Cost. non integrerebbe, comunque, il requisito sub. b). il dovere di comportamento che discende dall’imparzialità dell’art. 97 Cost. non è infatti specifico, né tantomeno espresso. D’altra parte, vi sono ulteriori argomenti critici rispetto alla sussunzione delle violazioni dell’art. 97 Cost. nella fattispecie di abuso d’ufficio. In primo luogo, si tratterebbe di una interpretazione contraria alla voluntas legis espressa dalla riforma del 2020, tesa a restringere l’ambito applicativo del delitto di abuso d’ufficio. In secondo luogo, la sussunzione dell’art. 97 Cost. entro il perimetro dell’art. 323 c.p. dilaterebbe oltremodo l’incriminazione per abuso d’ufficio. Da ultimo, una simile dilatazione non risulterebbe in linea con i principi che governano il diritto penale, su tutti la determinatezza e la prevedibilità dell’addebito.
  4. Nondimeno, residuano orientamenti minoritari, come quello espresso da Cass. n. 2080/2021, che fanno leva sul nucleo minimo e negativo dell’art. 97 Cost., quale divieto di discriminazione e ritorsione da parte del pubblico agente e che seguitano ad ammettere che, in una limitata misura, l’art. 97 Cost. possa essere sussunto nell’art. 323 c.p. La conseguenza che se ne dovrebbe ricavare è che, per le pregresse condotte discriminatorio o ritorsive, penalmente rilevanti all’epoca della loro commissione, non sia intervenuta alcuna abolitio criminis, dopo la riforma del 2020.

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