Cass. Civ. sez. III nr. 23328/2019

Chiunque sia stato da un medico ha dovuto, magari per fare alcuni tipi di terapie – considerate non ordinarie -, prendere visione e firmare il c.d. consenso informato prima di esserne sottoposto. 

Si tratta della informativa che il paziente ha diritto di ricevere prima che gli venga sottoposta una cura e/o una terapia in ambito sanitario, ove sono esposi i rischi e le conseguenze di ciò che si sta per affrontare.

Il consenso di cui si parla ha base normativa sia in norme costituzionali che in leggi speciali, di seguito esposte: 

  • art. 32 co. 2 Cost: nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento medico, se non per legge; 
  • art. 13 Cost. il quale garantisce la inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di difesa della propria salute e della integrità fisica;
  • art. 33 della L. 833/1978, il quale esclude la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente se questo non è in grado di prestare il consenso e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ai sensi dell’art. 54 c.p.

Il consenso di cui sopra per dirsi validamente prestato deve avere carattere personale (a meno che il soggetto che deve assentire al trattamento sanitario non presenti incapacità di intendere e di volere), deve essere specifico ed esplicito, reale ed effettivo (non essendo valido il consenso presunto), ed infine come statuito dalla Cassazione nr. 2177/2016 deve basarsi su «su informazioni dettagliate fornite dal medico, ciò implicando la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative».

Ciò che in questa sede ci si chiede è: che cosa succede in caso di violazione dell’obbligo informativo?

Ebbene, la violazione dell’obbligo informativo da parte del medico può avere diverse conseguenze in capo al paziente: in primo luogo un danno alla salute, e poi una lesione del diritto di autodeterminazione, nel senso che il paziente se posto in condizioni di conoscere i rischi della terapia,  si sarebbe determinato scientemente nell’accettarla o meno.

In questi casi per ottenere il risarcimento il paziente deve dimostrare che, ancorché correttamente informato, avrebbe rifiutato l’intervento, sicché la responsabilità del medico in questi particolari casi deriva dal solo fatto di aver omesso delle informazioni che si sarebbero potute dimostrare rilevanti ai fini del discernimento del soggetto assenziente.

La questione è stata portata all’attenzione della S.C. la quale ha dato il proprio contributo non solo sul tema del consenso informato nella attività medico chirurgica ma anche sul diritto di autodeterminazione.

La vicenda oggetto della sentenza della Cassazione Civile del 2019 origina dalla controversia che vedeva protagonista una donna, la quale citava in giudizio il medico operante imputandogli la responsabilità del danno patrimoniale, e non, patito a seguito di alcuni interventi chirurgici.

La paziente pur avendo una cartella clinica non preoccupante veniva persuasa dall’operatore sanitario ad operarsi, il medico le descriveva l’intervento come non impegnativo. Sulla scorta di ciò, ed ovviamente sulla fiducia riposta nello stesso, la paziente effettua nr. 3 operazioni – avendo prestato il presunto consenso solo per la prima operazione, poiché le altre due erano volte a riparare i danni della suddetta – con annesso percorso post operatorio ove la donna lamentava dolori molto forti. A causa dell’intensa sofferenza, si rivolgeva ad un secondo medico, che la sottoponeva ad un quarto intervento, senza riuscire però a risolvere i danni cagionati dalle precedenti operazioni. 

La donna così sporgeva querela contro il primo medico, del quale veniva accertata la responsabilità per imperizia. Nelle more, si sottoponeva ad altro ed ulteriore intervento, che non dava gli esiti sperati. La donna lamentava danni alla propria persona per il dolore fisico e psichico patito, nonché per la rinuncia alla possibilità di avere rapporti sessuali da cui era dipesa, come conseguenza, la separazione dal marito.

La Cassazione nella sentenza del 2019 ivi analizzata statuisce che la violazione dell’obbligo informativo da parte del medico si traduce nella lesione del fondamentale diritto di autodeterminarsi liberamente.

La querelante lamentava poi che la sentenza gravata avesse ritenuto responsabile nella misura de 20% anche il secondo medico per le conseguenze dannose alla stessa, e – per assurdo – in misura del 10% la stessa querelante.

Inoltre la donna sosteneva la erroneità di quanto addotto dai dai Giudici di prime curie i quali avevano ritenuto integrato il consenso informato, sulla base di una sottoscrizione apposta in calce ad un modulo prestampato avente contenuto generico (il quale certamente non può essere qualificato come consenso informato).

Gli Ermellini del 2019 censurano la decisione di merito stante la non ottemperanza dei criteri in materia di nesso causale.

Brevemente sul punto, secondo la Cassazione a SS.UU. nr. 576/2008 (ivi richiamata), per verificare il nesso causale in ambito di responsabilità civile si deve procedere ad un accertamento di due nessi: il primo tra condotta illecita e lesione dell’interesse protetto, il secondo tra lesione dell’interesse e danno risarcibile, accertato seguendo i criteri del 1223 c.c. (il danno deve essere conseguenza immediata e diretta del fatto illecito). 

Per questo, certamente, il secondo medico non può essere responsabile di alcun tipo di danno alla donna, poiché i dolori da quest’ultima lamentati erano conseguenza immediata e diretta dei 3 interventi effettuati dal primo medico.

Altra censura della donna era inerente al fatto che nel calcolare il danno da risarcire, non era stata posta la voce circa la violazione del proprio diritto di autodeterminarsi.

Ciò posto, la Cassazione del 2019 ritiene fondate le doglianze, precisando che i pazienti hanno diritto a ricevere un’appropriata informazione al fine di poter manifestare in maniera valida il proprio consenso. 

E diversamente da quanto stabilito dalla Corte di Appello , la Cassazione definisce che la qualificazione corretta del modulo firmato dalla donna sarebbe quella di espletamento di un passaggio burocratico e non e di consenso informato, poiché non personalizzato.

Ancora, non è corretto estendere il consenso espresso per la prima operazione, anche alle due successive (realizzate senza il previo placet della paziente), in quanto è necessaria l’attualità del consenso. 

Invero, la Corte, previo riconoscimento della diversità tra danno alla salute e danno al diritto di autodeteminazione statuisce che: 

  1. l’onere della prova che, se correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti, grava sul paziente che lamenti un danno alla salute;
  2. l’onere della prova di aver ottenuto il consenso grava sul medico nel caso in cui il paziente lamenti la lesione del diritto all’autodeterminazione.

Dunque in conclusione al sanitario spetta l’obbligo di informare il paziente circa i possibili accertamenti diagnostici utili o necessari in una determinata situazione ed altresì i rischi ed i vantaggi a ciascuno connessi.

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