Rapporto tra abuso di ufficio e art. 97 Costituzione

Cass. pen., Sez. I, 6 dicembre 2021, nr. 2080 e Cass. pen., Sez. VI, 17 febbraio 2022, nr. 13136

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LE MASSIME

Il principio di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost., nella misura in cui vieta condotte di attuazione di intenti discriminatori o ritorsivi, ha immediata portata precettiva, perché il divieto, direttamente desumibile dal connotato dell’imparzialità, non necessita di alcun ulteriore adattamento o specificazione. Si deve ritenere che l’art. 97 Cost. esprima una specifica regola di condotta, quale è appunto quella di astenersi da quel tipo di comportamenti e la cui violazione può configurare il delitto di abuso d’ufficio.

Cass. nr. 2080/2021

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Al fine di configurare il delitto di abuso d’ufficio è insufficiente il richiamo alle regole di condotta genericamente indicate nell’art. 97 Cost. a proposito dei principi di buon andamento e di imparzialità. Il tenore letterale della nuova disposizione incriminatrice ed il significato che alla stessa va attribuito alla luce dei lavori parlamentari consentono di affermare che con la riforma dell’art. 323 c.p. si è inteso espungere dal perimetro dell’abuso d’ufficio quelle violazioni di norme di principio, non specifiche, come l’art. 97 Cost.

Cass. nr. 13136/2022

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RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 323 c.p. (nella sua versione antecedente ed in quella susseguente alla riforma portata dal D.L. Semplificazioni del 2020).

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1. Nella versione dell’abuso d’ufficio che antecede la riforma del 2020, la sussumibilità delle violazioni del principio di imparzialità dell’attività amministrativa, di cui all’art. 97 Cost., era condizionata dall’affermazione della natura precettiva, e non meramente programmatica, di quest’ultima disposizione. La tesi maggioritaria sosteneva che l’art. 97 Cost., nella parte in cui impone un dovere di non discriminazione, ossia nel risvolto, per così dire, negativo del principio di imparzialità, fosse una norma immediatamente precettiva. Ciò, peraltro, a differenza del buon andamento dell’attività amministrativa, concetto all’evidenza evanescente e necessitante di una intermediazione legislativa prima di poter essere sussunto entro il perimetro dell’art. 323 c.p.
  2. Dopo la riforma del 2020, è stata completamente riscritta una delle condotte che integrano il reato di abuso d’ufficio. Attualmente, la violazione da parte del pubblico agente, nell’esercizio delle proprie funzioni, deve essere qualificata secondo i seguenti requisiti: a) deve attenere alla trasgressione di norme prescritte da una fonte primaria (e, a fortiori, di rango costituzionale, se immediatamente precettiva); b) la prescrizione normativa deve delineare, in modo specifico ed espresso, una regola di comportamento; c) non devono residuare margini di discrezionalità nell’attuazione della predetta condotta.
  3. Ne inferisce che, ferma restando l’eventuale natura precettiva dell’art. 97 Cost., la qual cosa soddisferebbe il requisito sub. a), la violazione del principio generale di imparzialità ex art. 97 Cost. non integrerebbe, comunque, il requisito sub. b). il dovere di comportamento che discende dall’imparzialità dell’art. 97 Cost. non è infatti specifico, né tantomeno espresso. D’altra parte, vi sono ulteriori argomenti critici rispetto alla sussunzione delle violazioni dell’art. 97 Cost. nella fattispecie di abuso d’ufficio. In primo luogo, si tratterebbe di una interpretazione contraria alla voluntas legis espressa dalla riforma del 2020, tesa a restringere l’ambito applicativo del delitto di abuso d’ufficio. In secondo luogo, la sussunzione dell’art. 97 Cost. entro il perimetro dell’art. 323 c.p. dilaterebbe oltremodo l’incriminazione per abuso d’ufficio. Da ultimo, una simile dilatazione non risulterebbe in linea con i principi che governano il diritto penale, su tutti la determinatezza e la prevedibilità dell’addebito.
  4. Nondimeno, residuano orientamenti minoritari, come quello espresso da Cass. n. 2080/2021, che fanno leva sul nucleo minimo e negativo dell’art. 97 Cost., quale divieto di discriminazione e ritorsione da parte del pubblico agente e che seguitano ad ammettere che, in una limitata misura, l’art. 97 Cost. possa essere sussunto nell’art. 323 c.p. La conseguenza che se ne dovrebbe ricavare è che, per le pregresse condotte discriminatorio o ritorsive, penalmente rilevanti all’epoca della loro commissione, non sia intervenuta alcuna abolitio criminis, dopo la riforma del 2020.

Ad. Plen. C.d.S., 26 aprile 2022, nr. 7

LA MASSIMA

Il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

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RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 93, co. 6 D. Lgs. n. 50/2016

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, di cui all’art. 93 co. 6 cod. contr. pubb., che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione. Invero, la questione specifica rimessa alla Plenaria attiene ai soggetti rispetto ai quali può essere escussa la garanzia prevista dall’art. 93, co. 6; segnatamente, ci si chiede se, oltre all’aggiudicatario, possa escutersi la garanzia anche avverso il soggetto solo proposto dell’aggiudicazione.

1)In primo luogo, la Plenaria quadripartisce la disciplina delle commesse pubbliche, in quanto ciascun comparto normativo si rivolge ad una specifica fase: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

2)Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e quella esecutiva siano corredate da “garanzie definitive” e da “garanzie provvisorie”, che vengono qui in rilievo.

3)Sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici De Lise erano previste due garanzie provvisorie: la prima, menzionata dall’art. 48 come “cauzione provvisoria” ed avente due differenti modalità di escussione, funzionale a compulsare i partecipanti alla gara a munirsi effettivamente dei requisiti c.d. speciali ed a rendere degli stessi una dichiarazione veritiera. La seconda, invece, regolata dall’art. 75, era rivolta a garantire la stazione appaltante rispetto alla mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, essendo invece svincolata in caso di stipula del contratto pubblico.

4)Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità – in conformità con le regole convenzionali di cui all’art. 7 CEDU – di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo (è utile ricordare che, proprio in virtù della natura sostanzialmente punitiva di questa garanzia, il C.d.S., con ordinanza 3299/2021, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova, e più favorevole, garanzia provvisoria). Alla seconda tipologia di garanzia, invece, si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare la serietà ed affidabilità dell’offerta, nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.

5)Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, le “garanzie provvisorie”, menzionate nell’art. 93, sono soltanto quelle riconducibili alla garanzia sulla stipulazione del contratto pubblico. Non viene fatta, invece, alcun riferimento a quella garanzia cauzionale che nel regime previgente atteneva alla veridicità delle dichiarazioni sui requisiti speciali rese dai concorrenti. Attualmente, una garanzia provvisoria in relazione al rischio di dichiarazioni false è prescritta soltanto dall’art. 89, co. 1 in materia di avvalimento. L’eliminazione della garanzia cauzionale del vecchio codice ha, tuttavia, rafforzato il convincimento che le garanzie provvisorie regolate nell’attuale Codice abbia solo natura non sanzionatoria.

5.1) La tesi da ultimo enunciata viene ribadita dalla Plenaria, la quale afferma che tutte le “garanzie provvisorie” dell’attuale codice, a prescindere dalla loro forma, presiedono ad una funzione non sanzionatoria, bensì di garanzia in senso stretto, benché quest’ultima si differenzi sulla base della qualificazione attribuita alle singole garanzie. In particolare, La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto – che, nella specie, manca – con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra. La “fideiussione”, invece, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ. Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale. La “fideiussione” regolata dal Codice dei contratti pubblici deroga a tre disposizione normative prevista per la fideiussione del codice civile, ossia gli artt. 1944, co. 1 e 2, 1945, 1956, co. 1. In particolare, la deroga al principio di accessorietà, che si ritrae dall’art. 1945 c.c., impone di qualificare questa garanzia a prima richiesta come contratto autonomo di garanzia.

6) Quanto all’individuazione dei soggetti destinatari dell’escussione della garanzia di cui all’art. 93 co. 6 del codice dei contratti pubblici, alla tesi posta dalla sezione remittente, che afferma l’escussione della garanzia anche nei confronti del proposto dell’aggiudicazione, la Plenaria oppone una serie di argomentazioni: a) l’argomento letterale, dato dall’osservazione per cui l’art. 93, co. 6, fa esplicito riferimento solo all’aggiudicazione ed al “fatto dell’affidatario”; b) l’argomento teleologico, il quale valorizza l’intenzione del legislatore di ridurre il sistema delle garanzie dapprima previsto per la fase procedimentale; c) l’argomento sistematico, sulla scorta del quale è necessario affermare la netta distinzione tra la fase procedimentale e quella dell’aggiudicazione (cfr. art. 32, co. 6 cod. contr. pubb. e, tra le norme civilistiche, l’art. 1375 c.c., che impone di non far rispondere il terzo garante per violazioni del garantito non chiaramente definite nelle regole di diritto pubblico); d) l’argomento dell’analogia, invocato a contrario, per impedire l’estensione del regime delle garanzie previsto per la fase dell’aggiudicazione alla diversa fase prodromica del procedimento: su questo ultimo punto, la Plenaria disattende il principale argomento (quello ad absurdum) evocato dall’ordinanza di rimessione, il quale faceva leva sulla incongruità dell’obbligo, gravante sulla stazione appaltante, di procedere all’aggiudicazione nei confronti del proposto dell’aggiudicazione, che si sia già rivelato sfornito dei requisiti soggettivi, al solo fine di escutere la garanzia provvisoria. La Plenaria, al contrario, ritiene che un simile obbliga non vi sia affatto, in quanto la stazione appaltante può limitarsi a non procedere all’aggiudicazione nei riguardi del primo graduato sfornito dei requisiti, ed aggiudicare, in sua vece, al primo graduato utile, fornito degli imprescindibili requisiti soggettivi. In tal modo, a ben vedere, la stazione appaltante non subisce alcun pregiudizio economico da scongiurare con l’escussione di una garanzia. A tutto concedere, ferme le eventuali sanzioni di natura amministrativa, la stazione appaltante può richiedere il risarcimento degli eventuali danni, agendo contro il primo graduato sfornito dei requisiti soggettivi, dolendosi della scorrettezza di quest’ultimo nella fase delle trattative.

Corte Cost., 14 aprile 2022, n. 95

1.      LA MASSIMA

La Corte Costituzionale dichiara la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 726 c.p., norma che configura l’illecito amministrativo degli atti contrari alla pubblica decenza, nella parte in cui prevede la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 10.000, anziché quella, conforme alla ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., da euro 51 ad euro 309. Quest’ultima cornice edittale, proporzionata al reale disvalore degli atti contrari alla pubblica decenza, anche in rapporto ai più gravi atti osceni in luogo pubblico o aperto al pubblico, si ricava dalla sanzione amministrativa prevista per l’illecito degli atti osceni colposi, di cui all’art.  527 co. 3 c.p., cui la fattispecie ex art. 726 c.p. è assimilabile sul piano materiale. In particolare, tanto nell’ipotesi di atti osceni colposi, quanto nell’ipotesi di atti contrari alla pubblica decenza si ingenera un analogo senso di fastidio e di molestia negli astanti che assistono al fatto, senza però quella dimensione aggressiva presente invece negli atti osceni deliberatamente compiuti in pubblico.

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2.      RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 726 c.p.;

Art. 527 co. 2 e co. 3 c.p.

Art. 3 Cost.

3.    SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1.  A mente dell’art. 726 c.p. è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 10.000 chiunque commetta, in pubblico o in luoghi aperti ed esposti al pubblico, atti contrari alla pubblica decenza. Dal repertorio giurisprudenziale si apprende che la fattispecie di cui all’art. 726 c.p. offende il normale sentimento di costumatezza e manifesta una, volontaria o involontaria, trascuratezza per le regole di buona educazione che sono proprie di una civile convivenza. Questo rilievo permette di conferire maggiore tangibilità agli “atti contrari alla pubblica decenza”, venendo questi ultimi a coincidere con atti espressivi di cattiva educazione che provocano negli astanti un senso di fastidio e riprovazione. Gli atti contrari alla pubblica decenza non convogliano, però, messaggi di tipo sessuale (configurandosi altrimenti la più grave fattispecie degli atti osceni in luogo pubblico), pur potendo essi consistere anche nell’esibizione in pubblico di parti intime del proprio corpo. L’esempio più ricorrente di atto contrario alla pubblica decenza, cui si riferisce anche il caso che ha occasionato la rimessione alla Consulta, è quello di urinare in pubblico.
  2. Di contro, gli atti osceni di cui all’art. 527 c.p. risultano offensivi del pudore, e dei diritti fondamentali di coloro che assistono agli atti, e suscitano negli spettatori un maggior senso di ripugnanza, spesso accompagnata dal timore tali atti aggressivi conducano alla successiva perpetrazione di altri atti di natura violenta. Tale poziore dimensione aggressiva è enfatizzata quando gli atti osceni vengano posti in essere in corrispondenza di luoghi abitualmente frequentati da minori – arg. ex art. 527 co. 2 c.p.-. A dispetto della differente collocazione codicistica e del diverso tipo di atto stigmatizzato dagli artt. 527 c.p. e 726 c.p., le fattispecie degli atti osceni e degli atti contrari alla pubblica decenza sono da sempre stati accostati per il comune denominatore dato dall’esibizione di parti del proprio corpo, in una considerazione di decrescente offensività, che parte dai più gravi atti osceni dolosi, fino a giungere agli atti contrati alla pubblica decenza, dolosi o colposi che siano.
  3. Giova ricordare che, all’esito di un copioso intervento di depenalizzazione, con l’art. 2, co. 1, lett. a) e co. 6 del D.Lgs. 8/2016 le due fattispecie degli atti osceni e degli atti contrari alla pubblica decenza sono state trasformate in illeciti amministrativi, con la sola salvezza della previsione di cui all’art. 527 co. 2 c.p., atti osceni dolosi “aggravati” dall’essere commessi nelle adiacenze di luoghi frequentati da minori, che delinea un delitto punito con la reclusione da quattro mesi a quattro anni e sei mesi.
  4. Poste queste premesse, la Corte Costituzionale viene interpellata per sindacare la conformità della sanzione amministrativa prevista dall’art. 726 c.p. con l’art. 3 Cost. (in combinato disposto con la norma costituzionale che tutela il diritto limitato dalla sanzione), ossia con il principio di ragionevolezza, palesandosi una palese sproporzione tra la gravità della sanzione comminata ed il reale disvalore astratto degli atti contrari alla pubblica decenza. In primo luogo, la Corte ribadisce che il principio di proporzionalità tra sanzione e fatto sanzionato trova applicazione, anche al di fuori del diritto penale, sulla base dell’art. 3 Cost., norma che impone al legislatore di orientare la propria discrezionalità al criterio della ragionevolezza. Altrimenti, in caso di palese sproporzione sanzionatoria, la scelta irragionevole del legislatore si risolve in una ingiustificata limitazione di un diritto costituzionalmente rilevante. Pertanto, anche per il diritto amministrativo sanzionatorio, quando la sanzione amministrativa non assume natura sostanzialmente penale secondo i criteri Engel (nel qual caso, la questione sulla proporzionalità della pena si colorerebbe del riferimento all’ulteriore parametro dell’art. 27 Cost.), si impone il rispetto del generale principio di ragionevolezza dettato dall’art. 3 Cost.
  5. Una simile sproporzione si manifesta anche rispetto all’art. 726 c.p., sia valutando l’intrinseca offensività della fattispecie, sia comparando quest’ultima con la maggiore offensiva di altre fattispecie, che sono tuttavia punite meno severamente. Dal primo punto di vista, si osserva che gli atti contrari alla pubblica decenza sono forieri soltanto di un senso di fastidio negli spettatori, senza alcuna particolare denotazione aggressiva. Quanto al secondo aspetto, è evidente che dal confronto con altre fattispecie emerga la sproporzione sanzionatoria dell’art. 726 c.p.: basti considerare che molte delle fattispecie che attengono a violazioni del codice della strada, del pari depenalizzate, nonostante la loro maggiore offensività, vengono punite con sanzioni amministrative più basse; così come la severità sanzionatoria dell’art. 726 c.p. si desume chiaramente dal confronto con l’art. 527 c.p., posto che la più grave fattispecie degli atti osceni dolosi ex art. 527 co. 1 c.p. viene punita, nel minimo, allo stesso modo della meno grave fattispecie degli atti contrari alla pubblica decenza.
  6. Pertanto, attesa la violazione dell’art. 3 Cost., il giudice delle leggi rinviene come tertium comparationis, rilevante per determinare una sanzione congrua al disvalore del fatto, la fattispecie degli atti osceni colposi, di cui all’art. 527 co. 3 c.p. Questa assimilazione è giustificata da una comune matrice oggettiva dei due illeciti, in quanto in ambedue i casi gli spettatori, ora per il carattere colposo del compimento di atti osceni, ora per l’intrinseca natura degli atti contrari alla pubblica decenza, subiscono un senso di ripugnanza che, però, non si traduce nel timore di una successiva aggressione da parte dell’autore dell’illecito. D’altro canto, per il principio di indifferenza tra dolo e colpa, che governa tanto le contravvenzioni penali, quanto gli illeciti amministrativi, la colpevolezza non delinea il fuoco del disvalore del fatto, incidendo solamente sulla determinazione della sanzione entro la cornice edittale prevista dalla legge.

SENTENZE SEGNALATE

Cass. civ., sez. II, 14 aprile 2022, n. 12206

Sul diritto al rimborso per i miglioramenti apportati ad un suolo demaniale in virtù di un diritto di enfiteusi.

Cass. pen., sez. III, 14 aprile 2022, n. 14537

Sull’estensione ai reati tributari del criterio delle SS.UU. Orlandelli per la determinazione del luogo di competenza dell’ufficio giudiziario ex artt. 8 e 9 c.p.p. in caso di più reati connessi di diversa gravità

C.d.S., A. Plen., 14 aprile 2022, n. 5

Sulla incompatibilità, di cui all’art. 7 co. 2 l. 362/1991, tra l’esercizio di farmacie private e l’esercizio della professione medica. In particolare, con una interpretazione teleologica, la Plenaria afferma che sono da considerarsi esercenti della professione medica anche le case di cura, società di capitali e quindi persone giuridiche autonome rispetto ai sanitari di cui si avvalgono, che abbiano partecipazioni, tali da radicare un controllo societario ex art. 2359 c.c., in società titolari di farmacia.

Schema pareri 12.4.2022

DIRITTO CIVILE

La questione da risolvere attiene alla possibilità del coerede di usucapire la quota di proprietà di altri eredi. Essendo in ambito di comunione (seppure ereditaria) si analizzano innanzitutto le norme sulla comunione in generale (1102 s.s. c.c.) da cui si evince che ciascun partecipante alla comunione i) può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di farne uso; ii) non può estendere il suo diritto sul bene comune in danno degli altri, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso. Si analizzano poi le norme sul possesso (140 e seguenti c.c.) con particolare riguardo alla norma (1141 c.c.) sull’interversione del possesso e sulla “mera tolleranza” (1144 c.c.).

DIRITTO PENALE

Confrontando la tipologia di reato concorsuale con quella di altre fattispecie (si pensi all’associazione per delinquere) appare evidente che mentre vi sono alcune situazioni per le quali il concorso di persone appare necessario, poiché senza di esso la fattispecie non è integrata, ve ne sono delle altre in cui esso invece si presenta come “l’alternativa eventuale alla ipotesi normale della esecuzione mono-soggettiva, che è preveduta dalla maggior parte delle norme incriminatrici”. Per potersi dire integrato il concorso di persone nel reato è necessario che ricorrano quattro requisiti, ovverosia la pluralità di soggetti agenti, la realizzazione del fatto di reato, il contributo concorsuale e il requisito soggettivo.

Cass. civ. 13 aprile 2022, n. 12060

LA MASSIMA

La liquidazione del danno morale, quale sofferenza interiore patita dalla vittima dell’illecito, deve effettuarsi con riferimento al momento dell’evento dannoso ed alle caratteristiche dello stesso, mentre non incidono su di essa fatti ed avvenimenti successivi, quali la morte del soggetto leso.

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NORMATIVA DI RIFERIMENTO

Art. 2059 c.c.

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

1) Il danno morale soggettivo è quella species di danno non patrimoniale che fa riferimento alla sofferenza interiore, anche non transeunte, suscitata dal fatto illecito del danneggiante. Non si dubita più dell’autonomia del danno morale rispetto al danno biologico, colto quest’ultimo sia nella sua staticità, come danno all’integrità psicofisica, sia nella sua dinamicità, quale stravolgimento della vita di relazione. Infatti, il danno morale attiene all’integrità morale del danneggiato, la quale può essere intaccata a prescindere da riverberi di tipo biologico sull’individuo. Naturalmente, la sofferenza interiore postula la permanenza in vita del danneggiato, in virtù del fatto che mors omnia solvet. Quest’ultimo aspetto, deducibile anche dalla sentenza in commento non deve indurre fraintendimenti. La morte sopravvenuta non incide sulla liquidazione del danno, nel senso che l’evento morte impedisce di tenere in conto le sofferenze che il danneggiato avrebbe patito in caso di sopravvivenza e che la morte è, a tutto concedere, una liberazione da sofferenze pregresse. Ciò non toglie che queste sofferenze pregresse costituiscano una posta attiva del patrimonio del danneggiato defunto, destinata iure hereditatis agli eredi, a condizione che il danneggiato abbia vissuto, prima di morire, una fase di lucida agonia.

2) Le fonti normative da cui è ritraibile una autonoma considerazione dell’integrità morale dei singoli sono molteplici: emerge l’art. 2 Cost., che consacra il principio di rilievo costituzionale dell’homo dignus, in uno con l’art. 1 della Carta di Nizza. Questa osservazione è di qualche rilievo sia per enfatizzare l’autonomia del danno morale, sia per legittimarne la risarcibilità nel prisma dell’art. 2059 c.c. riletto in chiave costituzionalmente orientata.

3) La dimostrata autonomia del danno morale non conduce necessariamente a non ancorarne la liquidazione a parametri di tipo biologico, quando al danno morale si accompagni anche un danno biologico. In tal caso, è logico presumere che a fronte di un maggior danno biologico inferto al danneggiato corrisponda una sua più intensa sofferenza interiore. Nemmeno in questa ipotesi, tuttavia, il danno morale va confuso con il danno dinamico relazionale. Questo accertamento del danno morale su base presuntiva è del resto accolto dalle tabelle milanesi.

4) Anche al danno morale si applicano i principi generali che governano la tutela risarcitoria: a) il momento rilevante per la determinazione del danno morale è quello del fatto illecito; a1) nella determinazione di questo termine è fondamentale tenere conto della natura istantanea o permanente o reiterata del fatto illecito; b) anche un fatto illecito istantaneo può produrre effetti più o meno permanenti e tali ultimi effetti devono essere risarciti; b1) la sofferenza morale deve essere modulata sulla base di tali eventuali effetti permanenti, con la conseguenza che il riferimento all’intensità della sofferenza non attiene a quanto la sofferenza duri, ma a quanto essa rappresenti un fardello per il danneggiato, essendo ammissibile un mutamento di intensità nel corso del tempo; c) non incidono sulla liquidazione del danno morale quei fatti successivi al fatto illecito; tra questi fatti ha particolare rilievo la morte, la quale, come osservato, non deve essere riguardato come l’apice della sofferenza, ma come la sua cessazione.

SENTENZE SEGNALATE

Corte Cost., 11 aprile 2022, n. 91

Sull’ammissibilità del subappalto per lavori pubblici affidati nel settore dei beni culturali.

Il principio di non refoulement nell’ordinamento internazionale

Articolo in collaborazione con la Dott.ssa Nanda Dell’Acqua

L’art. 33 c.1 della Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati del 1951, sancisce il divieto d’espulsione e di rinvio al confine, dichiarando:

“Nessuno Stato Contraente espellerà o respingerà, in qualsiasi modo, un rifugiato verso i confini di territori in cui la sua vita o la sua libertà sarebbero minacciate a motivo della sua razza, della sua religione, della sua cittadinanza, della sua appartenenza a un gruppo sociale o delle sue opinioni politiche.”

Chi è il rifugiato?

La definizione ci viene fornita sempre dalla summenzionata Convenzione all’art. 1, indicando il rifugiato come colui che “nel giustificato timore di essere perseguitato per la sua razza, religione, cittadinanza, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o le sue opinioni politiche, si trova fuori dallo stato di cui possiede la cittadinanza e non può o per tale timore non vuole domandare la protezione di detto stato […]”. 

Chi non ha diritto, invece, allo status di rifugiato e di conseguenza alla protezione aggiuntiva che deriva da tale status, viene indicato nell’art.1 lett. F) nel quale si dice che: “le disposizioni della presente Convezione non sono applicabili alle persone che hanno commesso un crimine contro la pace, un crimine di guerra, o un crimine contro l’umanità […], a chi ha commesso un crimine grave di diritto comune fuori dai paesi ospitanti prima di essere ammesso come rifugiato […], a coloro che si sono resi colpevoli di atti contrari agli scopi e ai principi delle Nazioni Unite”.

La definizione di rifugiato della Convenzione di Ginevra introduce un importante limite alla discrezionalità dello Stato, in quanto l’attribuzione della protezione allo straniero non è più una facoltà dello stato ma, è condizionata ai principi di diritto internazionale sui rifugiati.

Il divieto di respingimento

Il divieto di refoulement (o respingimento) si applica in protezione del rifugiato ed impedisce ogni forma di trasferimento forzato (tra cui deportazione, espulsione, estradizione, non ammissione alla frontiera) a suo carico, dal momento che il suo ritorno nel paese di origine comporterebbe una violazione dei suoi diritti fondamentali, tra cui diritto alla vita, divieto di trattamenti inumani o degradanti, diritto alla vita privata e familiare e così via.

Lo Stato ha quindi l’obbligo di accertare le caratteristiche soggettive dell’individuo al fine di evitare che una sua espulsione possa esporre quest’ultimo a violazioni dei diritti fondamentali tutelati delle Convenzioni Internazionali sui diritti umani. Si esclude il timore di un eventuale pericolo dal principio di refoulement per la categoria dei cosiddetti “rifugiati economici”, i quali lasciano il paese di origine per migliorare le loro condizioni di vita e, quindi, non hanno i requisiti sufficienti per poter ammettere effettivamente che vi sia un reale bisogno di protezione speciale.

Da chi deve essere adottato il principio di non respingimento?

Possiamo quindi affermare che il principio che sancisce l’obbligo di non-refoulement sia diventato oggi un principio di diritto internazionale consuetudinario e, di conseguenza, esso non è vincolante solo per coloro che hanno ratificato la Convenzione, ma anche per gli stati terzi proprio perché si tratta di un principio che pone obblighi erga omnes.Dunque, in generale, per tutti gli Stati vige il rispetto sia di obblighi negativi (non facere) e di obblighi positivi (facere).

Un’eccezione all’obbligo di nonrefoulment

Tuttavia, sussiste un’eccezione all’obbligo di non refoulement, sancito dall’art. 33 co. 2 della Convenzione, ovvero: “La presente disposizione non può tuttavia essere fatta valere da un rifugiato se per motivi seri egli debba essere considerato un pericolo per la sicurezza del paese in cui risiede oppure costituisca, a causa di una condanna definitiva per un crimine o un delitto particolarmente grave, una minaccia per la collettività di detto paese”. 

Questa significativa eccezione fa riferimento al fatto che la protezione non viene concessa all’individuo autore di crimini all’art.1 lett. F), già citato, o che potrebbe rappresentare un pericolo per la sicurezza dello stato a cui chiede protezione. 

Il senso delle clausole di esclusione serve ad impedire che la protezione internazionale del rifugiato sia posta a vantaggio di coloro che sono responsabili di crimini odiosi e, quindi, cerca di evitare che questi ultimi usino lo status di rifugiato come scudo dietro il quale nascondersi.

La ratio dell’art. 33 della Convezione del 1951 pone le basi sul bilanciamento di interessi cioè: la sicurezza dello Stato e la protezione della vita e delle libertà dell’individuo che molto spesso, purtroppo, sono rimessi alla discrezionalità di quest’ultimo comportando a volte una valutazione sbagliata e una conseguente disapplicazione delle norme di protezione dei diritti umani.

Il Protocollo Addizionale n. 4 della CEDU 

A livello regionale il principio di non respingimento è contemplato dal Protocollo Addizionale n. 4 all’art. 4 della CEDU (Convenzione Europea dei Diritti Umani). Esso vieta l’espulsione collettiva degli stranieri. Per «espulsione collettiva» si deve intendere «qualsiasi misura dell’autorità competente che costringa degli stranieri, in quanto gruppo, a lasciare un Paese, salvi i casi in cui una tale misura venga adottata all’esito e sulla base di un esame ragionevole e oggettivo della situazione particolare di ciascuno degli stranieri che compongono il gruppo». 

Gli stati contraenti, pertanto, devono necessariamente procedere ad un esame individuale caso per caso alla base di qualsiasi provvedimento di espulsione. La ratio dell’articolo è quella di evitare misure superficiali che non tengono in considerazione le vicende personali del singolo individuo e dei suoi diritti e necessità fondamentali. Alla luce di ciò, è importante evidenziare che, la semplice messa in atto di una procedura di identificazione non è sufficiente per escludere l’esistenza di un’espulsione collettiva. 

L’articolo in questione non dà diritto ad un colloquio individuale ma solo alla possibilità di esprimere le ragioni a suo favore che si oppongono alla sua espulsione. Ciò significa che il divieto di espulsioni collettive risulta essere in termini assoluti e cerca di eliminare l’arbitrarietà e le discriminazioni su cui a volte, purtroppo, si basano le pratiche di respingimento.

L’art. 4 così interpretato sancisce una garanzia procedurale della dignità umana, principio cardine della CEDU.

Cass. civ., sez. III, 11 aprile 2022, n. 11689.

1.      LA MASSIMA

Il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale deve essere risarcito sulla base di un sistema tabellare, come quello romano, basato sul sistema a punti che preveda, oltre all’adozione del criterio a punti, l’estrazione del valore medio del punto dai precedenti e la modularità nonché l’elencazione delle circostanze di fatto rilevanti. In questa species di danno non patrimoniale, è necessario che il giudice tenga in considerazione l’età della vittima e quella del superstite, il grado di parentela e l’eventuale convivenza, indicando i relativi punteggi, nell’attribuzione dei quali è imprescindibile aver riguarda alle peculiarità ed all’eventuale eccezionalità del caso concreto. In ogni caso, al giudice è imposta una motivazione analitica, onde rifuggire dal rischio di un inammissibile danno in re ipsa.

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2.      RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 2059 c.c.

3.    SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1. Prosegue l’actio finium regundorum della S.C. in materia di danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale. Il parente danneggiato, che si duole dei danni psico-fisici, oltre che di quelli dinamico-relazionali, per la perdita della propria relazione affettiva costringe il giudice a confrontarsi con la difficoltà della monetarizzazione dei sentimenti e, quindi, a stabilire in via equitativa la c.d. pecunia doloris.
  2. Come chiarito di recente dalla S.C., ove non venga dedotto e provato altro tipo di danno non patrimoniale e l’attore si limiti a prospettare un danno da perdita del rapporto parentale, si deve intendere ch’egli faccia riferimento alla componente principale di questo danno che è quella della sofferenza interiore (c.d. danno morale). A dispetto di quanto accade per il danno da lesioni permanenti ma non mortali subite dal proprio parente, in cui predomina lo stravolgimento delle abitudini di vita del danneggiato, nel danno da perdita del rapporto parentale si deve quantificare la sofferenza del danneggiato costretto a vivere una vita monca del proprio rapporto affettivo, che è stato reciso dal fatto illecito del danneggiante. Beninteso, ciò non esclude che il danno da perdita del rapporto parentale possa articolarsi anche su uno stravolgimento delle abitudini di vita.
  3. Sennonchè, la determinazione della pecunia doloris non può fondarsi su astratte generalizzazioni, al fine di evitare il ristoro di un danno in re ipsa, cioè di ristorare un danno in realtà non esistente, fondato sul formale rapporto parentale tra vittima e superstite. Proprio questa necessità di personalizzazione del danno e di valorizzazione delle circostanze di fatto del caso concreto hanno spinto la S.C. a bocciare le tabelle milanesi, fondate sul sistema a punto variabile, cioè sulla previsione di un tetto minimo e di un tetto massimo entro cui il giudice può discrezionalmente muoversi, senza che vengano indicati i parametri per esercitare una simile discrezionalità. Al contrario, le uniche tabelle vigenti che, allo stato, soddisfano i criteri enunciati dal giudice di legittimità sono quelle romane. Il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale deve essere risarcito sulla base di un sistema tabellare, come quello romano appunto, basato sul sistema a punti che preveda, oltre all’adozione del criterio a punti, l’estrazione del valore medio del punto dai precedenti e la modularità nonché l’elencazione delle circostanze di fatto rilevanti. In questa species di danno non patrimoniale, è necessario che il giudice tenga in considerazione l’età della vittima e quella del superstite, il grado di parentela e l’eventuale convivenza, indicando i relativi punteggi, nell’attribuzione dei quali è imprescindibile aver riguarda alle peculiarità ed all’eventuale eccezionalità del caso concreto. Inoltre, il giudicante è tenuto ad una motivazione analitica, e non già apodittica, che sia logicamente congrua al caso concreto.
  4. È di interesse rilevare che, dopo la riunione dell’Osservatorio sulla giustizia civile del 5 aprile scorso, è in corso il varo di una nuova tabella milanese per il risarcimento del danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale. Questa tabella, della quale si auspica l’approvazione entro maggio, dovrebbe reggersi su cinque criteri, in parte fissi ed in parte modulabili, che ricalcano in buona sostanza quelli enunciati dalla S.C. in questa sentenza. Invero, quello che rappresenta una reale novità, neppure contemplato dalla tabella romana, è il criterio della qualità e della consistenza della relazione affettiva. Il nuovo sistema tabellare meneghino dovrebbe essere imperniato sulla sommatoria dei punti fissi determinati dal giudice per ogni criterio, la quale andrebbe infine moltiplicata per un coefficiente di valore punto. Ad una prima analisi del progetto tabellare meneghino sono stati evidenziati due profili critici: a) la tabella contempla distintamente il danno dinamico-relazione da quello morale soggettivo. Se da un lato ciò è conforme agli orientamenti della S.C., dall’altro rischia di favorire duplicazioni risarcitorie; b) a differenza della tabella romana, che per la definizione di convivenza rinvia alla legge Cirinnà, la tabella di Milano non ha per ora meglio precisato quale significato debba attribuirsi alla “convivenza” tra vittima e superstite.

SENTENZE SEGNALATE

Cass. civ., sez. II, 11 aprile 2022, n. 11600

Si rimette alla CGUE la seguente questione: “se gli artt. 49 e 54 del TFUE ostino a che uno Stato membro, in cui è stata originariamente costituita una società (s.r.l.), applichi alla stessa le disposizioni di diritto nazionale relative al funzionamento ed alla gestione della società qualora la società, trasferita la sua sede e ricostruitasi secondo il diritto dello Stato membro di destinazione, mantenga il centro della sua attività nello Stato membro di partenza e l’atto di gestione in questione incida in modo determinante sull’attività della società”.

C.d.S., sez. VI, 11 aprile 2022, n. 2655

Sull’accesso difensivo ad atti propedeutici ad un servizio giornalistico per asserita lesione dell’onore dell’istante, in virtù della falsità delle informazioni contenute nei documenti. In particolare, la pronuncia fa applicazione dei principi dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021, la quale ha sancito che i presupposti legittimanti un accesso difensivo sono: 1) la sussistenza di un nesso di strumentalità necessaria tra l’accesso e la cura o difesa dell’interesse dell’istante; 2) la sussistenza di un interesse legittimante in capo all’istante, dotato dei caratteri dell’attualità, dell’immediatezza e della concretezza.

Cass. pen., sez. I, 8 aprile 2022, n. 13643.

1.      LA MASSIMA

Il militare che, venendo meno al suo obbligo legale di preventiva comunicazione all’amministrazione di appartenenza della sua diversa attività lavorativa – rispetto alla quale deve essere autorizzato-, tragga in inganno l’amministrazione e la danneggia con proprio correlativo ingiusto vantaggio risponde del reato di truffa militare di cui all’art. 234 co. 1 e co. 2 n. 1 del cod. pen. milit. pace. Se il militare riveste un certo grado ovvero occupa un comando, si applica l’aggravante di cui all’art. 47 n. 2. Tuttavia, il danno subito dall’amministrazione deve essere diretto ed effettivo e non può consistere nel mero impedimento dell’azione recuperatoria, di cui all’art. 53 co. 7 D. Lgs. 165/2001, delle retribuzioni incamerata dal militare per il servizio extraprofessionale.

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2.      RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 234 co. 1; art. 234 co. 2 n. 1 cod. pen. mil. pac.

Art. 47 n. 2 cod. pen. mil. pac

3.      SVILUPPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

La pronuncia in commento desta interesse per il fatto che la truffa militare, pur contenuta nella legislazione speciale, presenta taluni elementi di identità o contiguità con la fattispecie della truffa prevista dal codice penale.

1) La fattispecie della truffa militare di cui all’art. 234 co. 2 n. 1 cod. pen. mil. si regge, anzitutto, su una condotta decettiva del militare, consistente in artifizi o raggiri, a danno dell’amministrazione di appartenenza. Trattasi, quindi, di un reato soggettivamente qualificato dal lato attivo (c.d. reato proprio) e dal lato passivo. In ciò diverge dalla truffa ex art. 640 c.p., che è invece un reato comune.

2) Quanto alla conformazione della condotta truffaldina, v’è all’opposto una piena identità tra gli orientamenti sviluppatisi intorno all’art. 640 c.p. e quelli che concernono il reato di truffa militare, segnatamente con riguardo alla rilevanza del silenzio. È noto che il silenzio, in virtù della sua neutralità, non integra un artifizio o un raggiro, salvo che esso non si accompagni da circostanze ulteriori che denotino il comportamento del soggetto attivo come decettivo; allo stesso modo, la mera reticenza può costituire un raggiro quando l’omissione informativa contravvenga ad un obbligo di clare loqui e sia volontariamente rivolta a trarre in inganno il soggetto passivo. Nel caso specifico, il militare è gravato dall’obbligo legale di comunicare preventivamente all’amministrazione di appartenenza l’intrapresa di attività lavorative extraprofessionale, al fine di ottenere un’autorizzazione. Ciò, infatti, si riannoda all’obbligo costituzionale di fedeltà di cui all’art. 54 Cost. del dipendente pubblico.

3) Tuttavia, ciò che induce la S.C. a riformare la condanna del militare prevenuto attiene all’accertamento del danno subito dall’amministrazione in correlazione con l’ingiusto profitto ritratto dal militare. Il danno, infatti, pur potendo consistere anche in omissioni acquisitive dell’amministrazione, deve essere diretto ed effettivo, nonché condurre ad una definitiva perdita del bene. Pertanto, tale danno non può consistere nella vulnerazione del rapporto di fiducia tra la P.A. ed il militare suo dipendente, né nella sola omissione, imputabile all’amministrazione, del recupero delle somme elargite al militare a causa dell’attività extraprofessionale illegittimamente svolta. A mente dell’art. 53 co. 7 D.Lgs. 165/2001 le retribuzioni indebite percepite dal dipendente pubblico non autorizzato devono essere versate, a cura del datore di lavoro del servizio extraprofessionale, nelle casse dell’ente pubblico, ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti. Nondimeno, il termine quinquennale di prescrizione di quest’azione recuperatoria decorre dal giorno in è cessato l’occultamento doloso dell’esistenza dei suoi presupposti, nel novero del quale rientra anche la reticenza dolosa del pubblico dipendente gravato da un obbligo di comunicazione. Dunque, il danno dell’amministrazione è, in tal caso, meramente indiretto ed eventuale e viene a dipendere, in definitiva, esclusivamente da un’omessa attivazione ascrivibile all’amministrazione.

SENTENZE SEGNALATE

Cass. pen., sez. I, 8 aprile 2022, n. 13668

Sull’incidenza del fattore tempo sul vincolo della continuazione.

Cass. pen., sez. I, 8 aprile 2022, n. 13674

Sull’applicabilità di altre misure alternative comuni alla detenzione in caso di fallimento dell’affidamento terapeutico contro la tossicodipendenza.

Sez. Un., Cass. civ., 8 aprile 2022, n. 11550

Sulla notifica degli atti amministrativi – nel caso specifico, verbale di accertamento di infrazione del codice della strada- a persona residente in altro Stato membro dell’UE.

Cass. civ., sez. III., 7 aprile 2022, n. 11320

1.      LA MASSIMA

Il contratto può produrre effetti diretti protettivi verso terzi solo nell’ipotesi della stipulazione tra la gestante ed il sanitario, in rapporto al nascituro ed al padre, formalmente estranei al rapporto contrattuale ma sostanzialmente interessati all’esatta esecuzione del contratto. Al di fuori di questo ambito applicativo, deve essere ribadito il principio di relatività degli effetti del contratto, con la conseguenza che il danno patito dai terzi a causa dell’inadempimento di una parte del contratto può essere risarcito secondo le regole della responsabilità extracontrattuale, e non già con le più favorevoli regole della responsabilità da inadempimento. Quest’ultima forma di responsabilità si regge sul carattere della relazionalità – e della relatività – del rapporto obbligatorio che, se è estensibile ai terzi protetti dal contratto stipulato dalla gestante con il medico, non si attaglia però ad altri terzi meramente prossimi ad una delle parti contrattuali; per questi ultimi, il contratto è res inter alios e, quindi, fatto giuridico che può essere fonte di danni da ristorare ex art. 2043 c.c.

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2.      RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 1218 c.c.

Art. 1172 c.c.

Art. 2043 c.c.

3.    SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1. Il contratto con effetti protettivi verso terzi è una categoria utilizzata dalla giurisprudenza italiana per estendere l’efficacia del contratto stipulato dalla gestante con il medico che la prende in cura al padre ed al nascituro, formalmente estranei alla stipulazione inter alios acta. Lo scopo è quello di applicare anche a questi ultimi soggetti le più favorevoli regole (quanto al riparto dell’onere della prova ed al termine di prescrizione) della responsabilità contrattuale, quando il sanitario cagioni loro un danno con il suo inadempimento contrattuale.  
  2. Invero, questa categoria è stata importata dall’ordinamento tedesco, segnatamente dalla giurisprudenza, la quale ne aveva fatto applicazione per applicare la disciplina della responsabilità contrattuale a quei danni che rischiavano di non essere risarciti sulla base del regime della responsabilità extracontrattuale. Bisogna, infatti, ricordare che il BGB tedesco, al § 843, enumera e tassativizza i beni la cui lesione giustifica la tutela risarcitoria in via aquiliana. Pertanto, a dispetto dell’atipicità della responsabilità extracontrattuale italiana di cui all’art. 2043 c.c., il sistema tedesco consente il risarcimento del danno secondo le regole aquiliane solo in caso di lesione di beni particolarmente importanti. Da qui, dunque, la necessità di rinvenire un regime di protezione anche per quei danni non ristorabili a mente del § 843 del BGB. La giurisprudenza tedesca conia pertanto la categoria del contratto con effetti protettivi verso terzi. Precisamente, un contratto stipulato inter alios, integrato dalla clausola generale di buona fede contrattuale, si compone di ulteriori obbligazioni accessorie di protezione che si rivolgono non soltanto alle parti contrattuali, ma anche a quei terzi qualificati che si trovano in una relazione di prossimità con le parti medesime (Schutzplfichten e Nebenspflichten). Questi ultimi, proprio in virtù del citato rapporto di prossimità, si trovano maggiormente esposti al rischio che l’inadempimento di una delle parti contrattuali rechi loro un danno. Emblematicamente, la prima applicazione giurisprudenziale tedesca del contratto con effetti protettivi verso terzi ha riguardato la morte di una domestica causata dall’esplosione di una caldaia che un professionista si era obbligato ex contractu ad installare a beneficio del proprietario di casa.
  3. Nondimeno, la giurisprudenza italiana, pur recependo la figura del contratto con effetti protettivi verso terzi, non ha inteso estenderla oltre la peculiare ipotesi del contratto stipulato tra la gestante ed il medico anche a protezione degli interessi del padre e del nascituro. È appena il caso di notare che, dal punto di vista sistematico, il tema involge la tenuta del principio di relatività degli effetti del contratto, espresso dall’art. 1372 c.c., e dei limiti di operatività della buona fede ex art. 1375 c.c. ad operare quale fonte di integrazione del regolamento contrattuale. Il contratto con diretti effetti protettivi verso terzi è, infatti, una ipotesi eccezionale, se riletta nel segno dell’art. 1372 c.c. Né, d’altra parte, se ne può ammettere una generale applicabilità attraverso la diversa figura del contratto a favore di terzo. Infatti, nel contratto a favore di terzo, il terzo è destinatario della prestazione contrattuale, in virtù della deviazione degli effetti del contratto stipulato tra stipulante e promittente; al contrario, nel contratto con effetti protettivi verso terzi, il terzo beneficia soltanto di un dovere di protezione, discendente dalla buona fede integrativa, della parte contrattuale che è tenuta ad adempiere la propria prestazione solamente a vantaggio della controparte.

Queste ragioni potrebbero, già da sole, essere sufficienti per comprendere il rifiuto della giurisprudenza italiana di estendere il contratto con effetti protettivi verso terzi al di fuori del campo del contratto tra gestante e medico. Tuttavia, conviene riportare anche gli ulteriori argomenti che militano a favore dell’applicazione di questa figura esclusivamente al contratto tra gestante e medico. In primo luogo, la giurisprudenza di legittimità evidenzia che l’interesse di cui sono portatori il padre ed il nascituro, rispetto al contratto stipulato dalla gestante, è identico all’interesse di quest’ultima. Negli altri casi in cui si è proposto di applicare la figura del contratto con effetti protettivi, invece, l’interesse del terzo estraneo al contratto diverge da quello dedotto nel rapporto contrattuale: si pensi al caso del danno da perdita del rapporto parentale in caso di morte del lavoratore per inadempimento dell’obbligo del datore di lavoro di approntare adeguati sistemi di protezione della sua incolumità sul luogo di lavoro. In secondo luogo, nell’ipotesi appena richiamata ed in altre di analogo tenore, non si giustifica una estensione delle regole di responsabilità di cui all’art. 1218 c.c., posto che la responsabilità contrattuale ha natura relazionale e, dunque, un’efficacia soggettiva protettiva del contratto potrebbe ammettersi solo nei casi in cui il terzo sia portatore di interessi dedotti o strettamente connessi al programma negoziale. Da ultimo, il codice civile codifica forme di responsabilità aquiliana che, in tesi, sarebbero prospettabili come confacenti alla figura del contratto con effetti protettivi verso terzi, a dimostrazione che quando il contratto è mera occasione di danno per i terzi, esso rileva soltanto come fatto giuridico: è il caso dell’art. 2087 c.c., sui si è pronunciata Cass. n. 2/2020.

4. Tuttavia, la pronuncia in commento, pur ribadendo l’orientamento ostile ad una estensione della figura del contratto con effetti protettivi verso terzi, risulta innovativa in quanto aggiunge ulteriori argomenti a sostegno di questo indirizzo esegetico.

Viene fatto osservare che la relazionalità della responsabilità di cui all’art. 1218 c.c. si relazione e si conforma alla relazionalità del rapporto obbligatorio, ossia al carattere relativo dei diritti di credito. Infatti, sia la posizione di credito che quella di debito, reciprocamente interrelate, sono strumentali al soddisfacimento dell’interesse del creditore. Più precisamente, esse danno luogo ad un rapporto giuridico, cioè ad una relazione intersoggettiva dinamica, che deve fisiologicamente finalizzarsi con l’adempimento che appaga l’interesse del creditore (è appena il caso di osservare che questa impostazione dinamica del rapporto giuridico non si attagli ai diritti assoluti, basati sul carattere della immediatezza). Ne consegue che tutti gli elementi del rapporto obbligatorio sono protesi al soddisfacimento dell’interesse del creditore e si connotano per la loro relatività; ciò vale, pertanto, anche per gli elementi oggettivi dell’interesse e della prestazione. Si vuole intendere che la prestazione deve corrispondere all’esclusivo e specifico interesse del creditore e che l’interesse che rileva è quello precipuo del creditore; i terzi, dunque, non entrano in alcuna misura nel rapporto obbligatorio ed il loro interesse non influenza la sua conformazione.

Invero, la natura relativa dell’obbligazione deve mantenersi ferma anche a fronte della considerazione dell’integrazione della prestazione secondo criteri legali, segnatamente attraverso la clausola generale di buona fede. In primo luogo, perché l’integrazione legale del contratto deve essere pur sempre rispettosa dell’interesse del creditore dedotto nel regolamento contrattuale, il quale interesse è una componente della più complessa causa concreta del contratto. In secondo luogo, perché anche le integrazioni manipolative del contratto dovute alla buona fede, funzionali all’interesse del creditore, non possono indurre, sul piano oggettivo, alla costituzione di doveri di comportamento in capo al debitore che non corrispondano ad un criterio di normalità e che siano rivolti ad appagare anche interessi del creditore diversi da quello dedotto in contratto (il debitore si è obbligato con il contratto ad eseguire una specifica prestazione, verso uno specifico creditore, a premio di uno specifico interesse di quest’ultimo: il contratto non può trasformarsi in un mezzo con cui si impone al debitore, a prescindere dalla sua volontà, di proteggere anche interessi diversi). Sul piano soggettivo, ed a maggior ragione, il debitore non può essere obbligato, secondo buona fede, a proteggere interessi di soggetti addirittura estranei al rapporto obbligatorio ed al contratto da cui tale rapporto ha scaturigine. Ciò vale anche se i terzi siano legati da un rapporto di parentela o di coniugio con il creditore che è parte contrattuale: pertanto, per la giurisprudenza italiana, a differenza di quella tedesca, non rileva la relazione di prossimità, quanto la coincidenza tra l’interesse del creditore e l’interesse di cui è portatore il terzo protetto dal contratto. Tuttavia, questa coincidenza si verifica solo nel caso dei rapporti contrattuale che afferiscono a prestazioni inerenti alla procreazione. Diversamente, i terzi danneggiati possono ottenere il risarcimento del danno avvalendosi del regime della responsabilità aquiliana.

SENTENZE SEGNALATE

Cass. pen, sez. IV, 7 aprile 2022, n. 13218

Sulla responsabilità degli enti ai sensi dell’art. 5 del D. Lgs. n. 231/2001. In particolare, la S.C. si sofferma sul significato da attribuire al criterio soggettivo di imputazione di questa responsabilità del reato compiuto nell’ “interesse dell’ente”.

Cass. pen., sez. V, 7 aprile 2022, n. 13446 (cfr. altresì la n. 13447)

Sul rapporto tra il bene da sequestrare ai fini della confisca diretta ed il reato dal quale è derivato il profitto. la S.C. ribadisce, agli effetti del sequestro preventivo finalizzato alla confisca di cui all’art. 322ter c.p., costituisce profitto del reato anche il bene immobile acquistato con il denaro di provenienza delittuosa, purché l’impiego del denaro sia causalmente collegabile al reato e sia soggettivamente attribuibile all’autore del reato medesimo, ed a prescindere che il rapporto di scambio sia il primo o vi siano stati, all’inverso, molteplici reimpieghi della somma di denaro.

C.d.S., sez. IV, 6 aprile 2022, n. 2545

Sulla teoria dell’atto chiaro, enunciata dalla CGUE 6 ottobre 2021 per individuare un limite all’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia da parte del giudice di ultima istanza ex art. 267 TFUE, e sulla (in)compatibilità di questa teoria con l’ordinamento italiano, il quale esponendo il giudice a responsabilità in caso di errore valutativo, obbliga quest’ultimo a rinviare alla CGUE in via precauzionale, così allungando i tempi processuali.

Schemi parere 5.4.2022

DIRITTO CIVILE

In questa traccia non vi è un quesito espresso, tuttavia ciò che ci è richiesto di fare è una disamina nei problemi coinvolti. Che possono essere così sintetizzati:

  1. matrimonio via skype e le prescrizioni formali ad esso attribuite;
  2. alienazione di quota ed estromissione dalla comunione legale;
  3. acquisto del bene da parte di Caia attraverso l’istituto della donazione indiretta del padre, in forma diaccollo parziale di mutuo;
  4. maternità surrogata;

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DIRITTO PENALE

Costituisce reato omissivo improprio il fatto criminoso verificatosi per la condotta omissiva posta in essere da un soggetto che aveva l’obbligo di impedire l’evento stesso. Infatti, ai sensi dell’art. 40, co. 2, C.p., “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivala cagionarlo”. Tale norma opera laddove il soggetto agente rivesta una posizione di garanzia, derivante da un’investitura formale o da una situazione di fatto. La posizione di garanzia può essere di controllo o di protezione, e attiene all’elemento oggettivo del reato, fondando l’obbligo giuridico di impedire l’evento, la cui violazione è equiparata, ex art. 40, Co. 2, c.p., alla causazione dell’evento mediante condotta commissiva: in tal senso, i reati omissivi impropri sono anche definiti reati commissivi mediante omissione.

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