Equa valutazione sulla professionalità dei Magistrati

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

Analizziamo un’altro dei 5 referendum che dovranno essere votati il 12 giugno 2022, ricordiamo che dovranno passare al vaglio popolare: l’abolizione della L. Severino; l’abrogazione delle norme che permettono la separazione delle funzioni dei Magistrati;

LE VALUTAZIONI PROFESSIONALI DEI MAGISTRATI

Tutti i magistrati vengono sottoposti ad un controllo periodico rispetto alla propria capacità professionale, con cadenza quadriennale, per 7 volte, a partire dall’ingresso in magistratura e fino al ventottesimo anno di carriera. La delicatezza delle funzioni svolte dai magistrati impone, invero, di accertare con una certa costanza che le attitudini valutate all’inizio attraverso il vaglio del concorso permangano per tutto il periodo di servizio del magistrato.

Il Consiglio Superiore della Magistratura, in base all’art. 10 del d.lgs. 160 del 2006, va ad attuare una verifica, che copre l’intero arco dei quattro anni, sui seguenti parametri:

  • indipendenza,
  • imparzialità ed equilibrio;
  • capacità;
  • impegno;
  • diligenza;
  • laboriosità.

OGGETTO DELLA VALUTAZIONE

Il giudizio si forma sulla base di numerosi atti e documenti che consentono di conoscere il più approfonditamente possibile tutti gli aspetti professionali del magistrato da valutare. Quelli più significativi sono:

– l’autorelazione, vale a dire un documento in cui l’interessato dà conto di tutti gli elementi che ritiene necessari o utili sottoporre all’attenzione del Consiglio giudiziario e del CSM relativamente ai profili oggetto di valutazione;

– gli atti e i provvedimenti del magistrato, in questo senso vengono sottoposti al vaglio i verbali di udienza, che vengono acquisiti “a campione” nell’ambito di quelli redatti nel quadriennio in valutazione;

– il rapporto informativo, il quale consiste in una relazione sui diversi aspetti rilevanti ai fini della valutazione, redatta dal dirigente dell’ufficio di appartenenza del magistrato, il soggetto cioè che, per ruolo e vicinanza all’interessato, meglio ne conosce il profilo professionale;

– le statistiche circa il numero di provvedimenti redatti, i tempi di trattazione dei procedimenti, i tempi di deposito degli atti, anche in paragone con gli altri magistrati dell’ufficio;

– eventuali pubblicazioni scientifiche;

– eventuali segnalazioni del Consiglio dell’Ordine Avvocati.

COME FUNZIONA ATTUALMENTE LA VALUTAZIONE

Allo stato attuale la valutazione sulla professionalità e sulla competenza dei Magistrati viene operata dal CSM (Consiglio Superiore della Magistratura). Il CSM decide sulla base di valutazioni operate anche dai Consigli giudiziari, che sono organismi territoriali nei quali, però, decidono solo i componenti appartenenti alla magistratura. Si comprende come vi sia una sovrapposizione, a detta di chi ha proposto il referendum, tra “controllore” e “controllato” che rende poco attendibili le valutazioni e favorisce l’ampliamento di una logica corporativa.

GLI EFFETTI DELLA VALUTAZIONE POSITIVA DEL CONTROLLO

Il controllo non appare fine a se stesso, infatti il conseguimento delle diverse valutazioni di professionalità, oltre che garantire il costante controllo sull’adeguatezza professionale, ha vari effetti.

Dapprima, il positivo superamento delle diverse valutazioni di professionalità costituisce una delle condizioni per l’accesso a determinate funzioni; in questo senso si faccia riferimento all’assunzione delle funzioni di consigliere di corte d’appello è necessario la II valutazione, per quelle di Procuratore della Repubblica la III o la IV, a seconda delle dimensioni dell’ufficio.

Ancora, il raggiungimento di alcune valutazioni, ed in particolare la I, la III, la V e la VII, consente l’automatica progressione stipendiale: vagliata positivamente la capacità professionale, la fascia retributiva diviene una conseguenza automatica, che serve a evitare di minare l’imparzialità e l’indipendenza del magistrato, come potrebbe invece accadere se la progressione economica fosse legata a procedure concorsuali o alla funzione concretamente svolta.

Consigli giudiziari: componenti e funzioni 

Gli organismi giudiziari, come detto in apertura, sono organismi territoriali composti da magistrati, ma anche da membri “non togati”, vale a dire Avvocati e Professori universitari in materie giuridiche. La componente laica, che rappresenta un terzo dell’organismo, è però esclusa dalle discussioni e dalle votazioni che attengono alle competenze dei magistrati, limitata al ruolo di “spettatore”. Solo i magistrati, dunque, hanno oggi il compito di giudicare gli altri magistrati. Una condizione che è addirittura in contrasto con lo spirito della Costituzione, che ha voluto che nel CSM vi fosse una componente non togata con eguali poteri dei componenti magistrati.

LA RATIO DEL REFERENDUM

Con il referendum si vuole estendere anche ai rappresentanti dell’Università e dell’Avvocatura nei Consigli giudiziari la possibilità di avere voce in capitolo nella valutazione.

IL QUESITO REFERENDARIO

Volete voi che sia abrogato il Decreto Legislativo 27 gennaio 2006, n. 25 (Istituzione del Consiglio direttivo della Corte di cassazione e nuova disciplina dei Consigli giudiziari, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera c) della legge 25 luglio 2005 n. 150), risultante dalle modificazioni e integrazioni successivamente apportate, limitatamente alle seguenti parti: art. 8, comma 1, limitatamente alle parole “esclusivamente” e “relative all’esercizio delle competenze di cui all’articolo 7, comma 1, lettere a)”; art. 16, comma 1, limitatamente alle parole: “esclusivamente” e “relative all’esercizio delle competenze di cui all’articolo 15, comma 1, lettere a), d) ed e)”?.

IN CASO DI VITTORIA DEL Sì

In caso di vittoria del SI verrà riconosciuto  anche ai membri “laici” dei Consigli Giudiziari, e qui si intende Avvocati e Professori, di partecipare attivamente alla valutazione dell’operato dei Magistrati.

Abolizione del decreto Severino

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

Dalla sua introduzione nell’ordinamento giuridico italiano, la legge Severino ha regolamentato alcune aree della politica italiana e della Pubblica Amministrazione.

COME NASCE LA LEGGE SEVERINO?

La Legge Severino è stata attuata dopo le stime che l‘Unione Europea e l’OSCE avevano stipulato sulla corruzione in Italia, un fenomeno che danneggiava il Paese per circa  per 60 miliardi di euro l’anno.

COSA PREVEDE LA L. SEVERINO?

Il decreto legislativo firmato dall’ex Ministro della Giustizia, Paola Severino, da cui prende il nome, prevede l’incandidabilitàineleggibilità e decadenza automatica per i parlamentari, per i rappresentanti di governo, per i consiglieri regionali, per i sindaci e per gli amministratori locali in caso di condanna.

Ha valore retroattivo e prevede, anche a nomina avvenuta regolarmente, la sospensione di una carica comunale, regionale e parlamentare se la condanna avviene dopo la nomina del soggetto in questione. Per coloro che sono in carica in un ente territoriale basta anche una condanna in primo grado non definitiva per l’attuazione della sospensione, che può durare per un periodo massimo di 18 mesi.

Dunque i temi centrali su cui si staglia il Decreto legislativo ora messo al vaglio del referendum sono: anticorruzione, concussione, ineleggibilità, sospensione, decadenza e incandidabilità.

Nel dettaglio:

Anticorruzione: l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) attua le sue competenze per la prevenzione alla corruzione in Italia.

Concussione: chi viene condannato per questo reato sarà non idoneo per eventuali cariche nella Pubblica Amministrazione nonché per cariche politiche.

Ineleggibilità: ineleggibili e non candidabili coloro che sono stati condannati a più di due anni di reclusione per i reati punibili almeno fino a quattro anni.

Sospensione:  ha valore retroattivo e prevede, anche a nomina avvenuta regolarmente, la sospensione di una carica comunale, regionale e parlamentare se la condanna avviene dopo la nomina del soggetto in questione. Per coloro che sono in carica basta anche una condanna non definitiva per l’attuazione della sospensione che può durare per un massimo di 18 mesi.

Incandidabilità: regola l’incandidabilità per le cariche nel Parlamento italiano, nel Parlamento Europeo e negli enti locali per tutti coloro che hanno condanne legate alla corruzione.

Dunque, abrogare la legge Severino vuol dire eliminare le norme che impediscono la partecipazione alle competizioni elettorali per il Parlamento europeo e italiano e alle elezioni regionali, provinciali e comunali di chi sia stato condannato in via definitiva per mafia, terrorismo, corruzione e altri gravi reati. E soprattutto l’articolo 11, che prevede per gli amministratori locali la sospensione, dopo la condanna di primo grado per alcuni reati.

LA RATIO DEL REFERENDUM

Secondo i promotori del Referendum, nella maggior parte dei casi  in cui la legge è stata applicata contro sindaci e amministratori locali, il pubblico ufficiale è stato sospeso, costretto alle dimissioni, o comunque danneggiato, e poi è stato assolto perché risultato innocente. La legge Severino ha esposto, quindi, amministratori della cosa pubblica a indebite intrusioni nella vita privata. La decadenza automatica di sindaci e amministratori locali condannati ha creato vuoti di potere e la sospensione temporanea dai pubblici uffici di innocenti poi reintegrati al loro posto. Il referendum elimina l’automatismo e restituisce ai giudici la facoltà di decidere se applicare o meno l’interdizione dai pubblici uffici.

IL QUESITO REFERENDARIO

Volete voi che sia abrogato il Decreto Legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190)?

IN CASO DI VITTORIA DEL SI

In caso di vittoria del SI viene abolito  l’automatismo della sospensione dalle cariche pubbliche in caso di condanna. Infatti si restituisce ai giudici la facoltà di decidere, di volta in volta, se, in caso di pronuncia condannatoria, sia necessario applicare o meno anche l’interdizione dai pubblici uffici.

Natura giuridica della comunione de residuo in relazione ai beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi

SS.UU. 17 maggio 2022 15889

Importante arresto delle SS.UU. in ordine alla discussa natura giuridica delle comunione de residuo. Il giudice di legittimità interpreta il dato letterale dell’art. 178 c.c. secondo ragionevolezza ed afferma che i beni appartenenti all’azienda di uno dei coniugi, se sussistenti al momento dello scioglimento della comunione, devono essere attribuiti all’altro coniuge attraverso il riconoscimento, a favore di quest’ultimo, di un diritto di credito pecuniario pari alla metà del valore dei predetti beni.

Scarica qui la sentenza integrale

La separazione delle carriere

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

LA RATIO DEL REFERENDUM

Secondo i promotori del Referendum, la contiguità tra il Pubblico Ministero e il Giudice contraddice l’idea che l’attività della parte del PM debba restare distinta da quella di chi giudica. Si crea, per questo uno spirito corporativo tra le due figure compromettendo  un sano e fisiologico antagonismo tra poteri.

LA NORMATIVA ATTUALE

Il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti, e viceversa, può essere richiesto dall’interessato, per non più di 4 volte nell’arco dell’intera carriera, con la riforma Cartabia ridotte a 2 volte, e solo dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale, e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio superiore della Magistratura.

LA DEFINIZIONE COSTITUZIONALE DI PM E DI GIUDICANTE

“Il pubblico ministero è un organo pubblico che agisce a tutela di interessi collettivi”. La definizione è assunta dalla Corte Costituzionale in coerenza con la stessa etimologia del nome, invero, il PM deriva dal latino minister, che vuol dire aiutante.

Giudicanti  hanno il compito di vagliare, nel corso dei procedimenti giudiziari la fondatezza delle accuse e delle difese di ciascuna delle Parti.

IL QUESITO REFERENDARIO

Il quesito è molto lungo, ma in sé contiene tutte le norme che, ad oggi, permettono al Magistrato il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti, e viceversa. Lo stesso è quesito è formulato in modo tale che per il  SI, si andrà a sostenere la preferenza per la separazione delle carriere; mentre  votando NO la normativa oggetto di Referendum resterà in vigore. Di seguito viene riportato integralmente:

Volete voi che siano abrogati: l’ “Ordinamento giudiziario” approvato con Regio Decreto 30 gennaio 1941, n. 12, risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 192, comma 6, limitatamente alle parole: “, salvo che per tale passaggio esista il parere favorevole del consiglio superiore della magistratura”; la Legge 4 gennaio 1963, n. 1 (Disposizioni per l’aumento degli organici della Magistratura e per le promozioni), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad essa successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 18, comma 3: “La Commissione di scrutinio dichiara, per ciascun magistrato scrutinato, se è idoneo a funzioni direttive, se è idoneo alle funzioni giudicanti o alle requirenti o ad entrambe, ovvero alle une a preferenza delle altre”; il Decreto Legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 (Istituzione della Scuola superiore della magistratura, nonché’ disposizioni in tema di tirocinio e formazione degli uditori giudiziari, aggiornamento professionale e formazione dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 23, comma 1, limitatamente alle parole: “nonché’ per il passaggio dalla funzione giudicante a quella requirente e viceversa”; il Decreto Legislativo 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché’ in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alle seguenti parti: art. 11, comma 2, limitatamente alle parole: “riferita a periodi in cui il magistrato ha svolto funzioni giudicanti o requirenti”; art. 13, riguardo alla rubrica del medesimo, limitatamente alle parole: “e passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa”; art. 13, comma 1, limitatamente alle parole: “il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti,”; art. 13, comma 3: “3. Il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non è consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa regione, ne’ con riferimento al capoluogo del distretto di corte di appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. Il passaggio di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale, e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio superiore della magistratura previo parere del consiglio giudiziario. Per tale giudizio di idoneità il consiglio giudiziario deve acquisire le osservazioni del presidente della corte di appello o del procuratore generale presso la medesima corte a seconda che il magistrato eserciti funzioni giudicanti o requirenti. Il presidente della corte di appello o il procuratore generale presso la stessa corte, oltre agli elementi forniti dal capo dell’ufficio, possono acquisire anche le osservazioni del presidente del consiglio dell’ordine degli avvocati e devono indicare gli elementi di fatto sulla base dei quali hanno espresso la valutazione di idoneità. Per il passaggio dalle funzioni giudicanti di legittimità alle funzioni requirenti di legittimità, e viceversa, le disposizioni del secondo e terzo periodo si applicano sostituendo al consiglio giudiziario il Consiglio direttivo della Corte di cassazione, nonché’ sostituendo al presidente della corte d’appello e al procuratore generale presso la medesima, rispettivamente, il primo presidente della Corte di cassazione e il procuratore generale presso la medesima.”; art. 13, comma 4: “4. Ferme restando tutte le procedure previste dal comma 3, il solo divieto di passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, all’interno dello stesso distretto, all’interno di altri distretti della stessa regione e con riferimento al capoluogo del distretto di corte d’appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni, non si applica nel caso in cui il magistrato che chiede il passaggio a funzioni requirenti abbia svolto negli ultimi cinque anni funzioni esclusivamente civili o del lavoro ovvero nel caso in cui il magistrato chieda il passaggio da funzioni requirenti a funzioni giudicanti civili o del lavoro in un ufficio giudiziario diviso in sezioni, ove vi siano posti vacanti, in una sezione che tratti esclusivamente affari civili o del lavoro. Nel primo caso il magistrato non può essere destinato, neppure in qualità di sostituto, a funzioni di natura civile o miste prima del successivo trasferimento o mutamento di funzioni. Nel secondo caso il magistrato non può essere destinato, neppure in qualità di sostituto, a funzioni di natura penale o miste prima del successivo trasferimento o mutamento di funzioni. In tutti i predetti casi il tramutamento di funzioni può realizzarsi soltanto in un diverso circondario ed in una diversa provincia rispetto a quelli di provenienza. Il tramutamento di secondo grado può avvenire soltanto in un diverso distretto rispetto a quello di provenienza. La destinazione alle funzioni giudicanti civili o del lavoro del magistrato che abbia esercitato funzioni requirenti deve essere espressamente indicata nella vacanza pubblicata dal Consiglio superiore della magistratura e nel relativo provvedimento di trasferimento.”; art. 13, comma 5: “5. Per il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, l’anzianità di servizio è valutata unitamente alle attitudini specifiche desunte dalle valutazioni di professionalità periodiche.”; art. 13, comma 6: “6. Le limitazioni di cui al comma 3 non operano per il conferimento delle funzioni di legittimità di cui all’articolo 10, commi 15 e 16, nonché, limitatamente a quelle relative alla sede di destinazione, anche per le funzioni di legittimità di cui ai commi 6 e 14 dello stesso articolo 10, che comportino il mutamento da giudicante a requirente e viceversa.”; il Decreto-Legge 29 dicembre 2009 n. 193, convertito con modificazioni nella legge 22 febbraio 2010, n. 24 (Interventi urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad essa successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 3, comma 1, limitatamente alle parole: “Il trasferimento d’ufficio dei magistrati di cui al primo periodo del presente comma può essere disposto anche in deroga al divieto di passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa, previsto dall’articolo 13, commi 3 e 4, del Decreto Legislativo 5 aprile 2006, n. 160.”?».

IN CASO DI VITTORIA DEL Sì

In caso di vittoria del SI, il Magistrato dovrà scegliere all’inizio della carriera la funzione giudicante o requirente, dovendo poi mantenere il ruolo scelto durante tutta la vita professionale.

LE MODALITà concorsuali CAMBIERANNO?

No, tutti i Magistrati  continuerebbero, a prescindere dall’esito del referendum,  ad essere reclutati attraverso gli stessi concorsi e continuerebbero a risponderebbero ad un unico Consiglio Superiore della Magistratura, in ossequio a quantodisposto dalla Costituzione.

Ad oggi colui l’Aspirante magistrato oggi, al momento in cui partecipa al concorso per l’ammissione all’esercizio delle funzioni giudiziarie, non deve indicare se poi intenderà fare la carriera di giudice o di PM. Solo laddove dovesse superare il concorso diventerà Magistrato e, a seconda delle preferenze espresse al termine del periodo di Tirocinio obbligatorio (MOT), nonché delle esigenze dei diversi Tribunali e più in generale della giustizia, verrà assegnato all’una o all’altra mansione, con la possibilità di passare nel corso della sua vita lavorativa da pubblico accusatore a giudice e viceversa.

Le modalità concorsuali per il reclutamento dei Magistrati non verranno modificate per effetto dell’accoglimento del Referendum. Ciò non toglie che, a seguito di vittoria del Sì, non si decida di modificare anche la struttura concorsuale, per renderla più idonea alla nuova staticità delle funzioni.

Il rapporto tra principio di solidarietà e responsabilità civile

SS.UU. 27 aprile 2022 nr. 13143

LE MASSIME

La sentenza ha elaborato ben 3 principi di diritto, che qui si vanno a delineare

Ai fini della responsabilità solidale di cui all’art. 2055 c.c., comma 1, che è norma sulla causalità materiale integrata nel senso dell’art. 41 c.p., è richiesto solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorchè le condotte lesive siano fra loro autonome e pure se diversi siano i titoli di responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale), in quanto la norma considera essenzialmente l’unicità del fatto dannoso, e tale unicità riferisce unicamente al danneggiato, senza intenderla come identità di norme giuridiche violate; la fattispecie di responsabilità implica che sia accertato il nesso di causalità tra le condotte caso per caso, per modo da potersi escludere se a uno degli antecedenti causali possa essere riconosciuta efficienza determinante e assorbente tale da escludere il nesso tra l’evento dannoso e gli altri fatti ridotti al semplice rango di occasioni.

nr. 1

In caso di capitali conferiti a società fiduciarie di cui alla L. n. 1966 del 1939, lo strumento giuridico utilizzato per l’adempimento è quello del mandato fiduciario senza rappresentanza finalizzato alla mera amministrazione dei capitali medesimi, salva rimanendo la proprietà effettiva di questi in capo ai mandanti; conseguentemente la società fiduciaria che abbia mal gestito il capitale conferito, e che non sia quindi in grado di riversarlo ai mandanti perchè divenuta insolvente, risponde sempre ed essenzialmente del danno correlato all’inadempimento del mandato e alla violazione del patto fiduciario, e la relativa obbligazione, quand’anche azionata mediante l’insinuazione concorsuale, e quand’anche parametrata all’ammontare del capitale conferito e perduto, è sempre un’obbligazione risarcitoria da inadempimento del mandato, la quale concorre, ai sensi dell’art. 2055 c.c., con quella eventuale dell’organo (il Mise) chiamato a esercitare l’attività di vigilanza.

nr. 2

Nel caso di società fiduciaria posta in l.c.a., l’ammissione allo stato passivo determina, sia per i creditori ammessi direttamente a seguito della comunicazione inviata dal commissario liquidatore ai sensi della L. Fall., art. 207, comma 1, sia per i creditori ammessi a domanda ai sensi dell’art. 208 stessa Legge, l’interruzione della prescrizione con effetto permanente per tutta la durata della procedura, a far data dal deposito dell’elenco dei creditori ammessi, ove si tratti di ammissione d’ufficio, o a far data dalla domanda rivolta al commissario liquidatore per l’inclusione del credito al passivo, nel caso previsto dalla L. Fall., art. 208; tale effetto, ai sensi dell’art. 1310, comma 1, c.c., si estende anche al Mise, ove coobbligato solidale per il risarcimento del danno da perdita dei capitali fiduciariamente conferiti nella società soggetta a vigilanza divenuta insolvente.

nr. 3

RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 2055 c.c.; Artt. 1292 ss. c.c.; L. n. 1966/1939

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

L’arresto delle Sezioni Unite in commento offre l’opportunità di ribadire la reale conformazione delle obbligazioni solidali, segnatamente nel settore dell’illecito aquiliano. Com’è noto, le obbligazioni solidali, designanti un particolare modo di attuazione delle obbligazioni soggettivamente complesse, si fondano sui seguenti presupposti: a) la pluralità di debitori e/o di creditori; b) l’idem debitum, ossia la medesimezza della prestazione dovuta per intero dai singoli condebitori e/o pretendibile per intero dai singoli concreditori; c) l’eadem causa obligandi, cioè l’identità della fonte, l’atto o il fatto, da cui originano le obbligazioni avvinte dal legame di solidarietà (ed è questo il tema interessato dalle SS.UU. in commento); d) la parità di grado tra i condebitori, la quale impone che il creditore deve essere libero di poter scegliere a quale, tra loro, chiedere l’adempimento, di talché non sarebbero autenticamente solidali le obbligazioni c.d. sussidiarie (invero, la tesi maggioritaria è incline a ritenere che anche le obbligazioni sussidiarie godano di una solidarietà attenuata, quantomeno nel caso del beneficium ordinis; si discute, invece, rispetto alla natura solidale dell’obbligazione sussidiaria con beneficium excussionis).

La questione sottoposta alle Sezioni Unite concerne l’ambito applicativo dell’art. 2055 c.c., norma che fonda la solidarietà nel campo dei fatti illeciti. In particolare, ci si chiede se l’art. 2055 c.c. postuli la medesimezza dei titoli di responsabilità con cui i danneggianti siano chiamati a rispondere, o quantomeno la comune natura extracontrattuale di questi titoli, ovvero se, al contrario, la solidarietà indicata nell’art. 2055 c.c. possa operare anche in caso di divergenza della natura giuridica dei titoli di responsabilità, come nel caso in cui un danneggiante sia chiamato a rispondere in via aquiliana e l’altro in via contrattuale. E’, appunto, il caso del concorso di responsabilità, nei riguardi di un investitore privato che ha conferito capitali in amministrazioni in una società fiduciaria, di quelle regolate dalla l. n. 1966/1939, della società stessa poi fallita, a motivo del suo inadempimento, e del MISE, per il proprio fatto illecito costituito dall’omessa vigilanza sulla società fiduciaria. In buona sostanza, il quesito rimanda alla domanda più generale relativa alla necessità che, a fondamento di una obbligazione solidale, vi sia un’unica fonte (come ritengono, invero, alcune tesi dottrinarie tradizionali c.d. strutturaliste, le quali considerano l’obbligazione solidale una forma di comunione sul medesimo diritto di credito), oppure se si possa avere solidarietà anche al cospetto di più obbligazioni, promananti da fonti diverse, ma legate dall’idem debitum e dall’interesse sostanziale comune del creditore alla prestazione. Quest’ultima impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza e dalla dottrina più recente, è di tipo funzionalista, perché tende a giustificare la solidarietà non già sulla base di elementi formali di struttura dell’obbligazione (ad es. il titolo da cui origina), bensì su dati assiologici, come il comune interesse del creditore, che può essere soddisfatto dall’esecuzione per intero e da parte di un solo condebitore della prestazione dovuta da più condebitori, anche sulla base di titoli differenti. In questa prospettiva, dunque, il legame della solidarietà è cementato dall’interesse creditorio, il quale da solo giustifica l’applicazione dello statuto dell’obbligazione solidale; di contro, l’identità del titolo da cui sorgono le obbligazioni avvinte dalla solidarietà potrebbe, al più, rendersi necessaria per l’operatività della presunzione di solidarietà passiva di cui all’art. 1294 c.c. (è la nota tesi di BIANCA).

La questione sottoposta alle Sezioni Unite concerne l’ambito applicativo dell’art. 2055 c.c., norma che fonda la solidarietà nel campo dei fatti illeciti. In particolare, ci si chiede se l’art. 2055 c.c. postuli la medesimezza dei titoli di responsabilità con cui i danneggianti siano chiamati a rispondere, o quantomeno la comune natura extracontrattuale di questi titoli, ovvero se, al contrario, la solidarietà indicata nell’art. 2055 c.c. possa operare anche in caso di divergenza della natura giuridica dei titoli di responsabilità, come nel caso in cui un danneggiante sia chiamato a rispondere in via aquiliana e l’altro in via contrattuale. E’, appunto, il caso del concorso di responsabilità, nei riguardi di un investitore privato che ha conferito capitali in amministrazioni in una società fiduciaria, di quelle regolate dalla l. n. 1966/1939, della società stessa poi fallita, a motivo del suo inadempimento, e del MISE, per il proprio fatto illecito costituito dall’omessa vigilanza sulla società fiduciaria. In buona sostanza, il quesito rimanda alla domanda più generale relativa alla necessità che, a fondamento di una obbligazione solidale, vi sia un’unica fonte (come ritengono, invero, alcune tesi dottrinarie tradizionali c.d. strutturaliste, le quali considerano l’obbligazione solidale una forma di comunione sul medesimo diritto di credito), oppure se si possa avere solidarietà anche al cospetto di più obbligazioni, promananti da fonti diverse, ma legate dall’idem debitum e dall’interesse sostanziale comune del creditore alla prestazione. Quest’ultima impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza e dalla dottrina più recente, è di tipo funzionalista, perché tende a giustificare la solidarietà non già sulla base di elementi formali di struttura dell’obbligazione (ad es. il titolo da cui origina), bensì su dati assiologici, come il comune interesse del creditore, che può essere soddisfatto dall’esecuzione per intero e da parte di un solo condebitore della prestazione dovuta da più condebitori, anche sulla base di titoli differenti. In questa prospettiva, dunque, il legame della solidarietà è cementato dall’interesse creditorio, il quale da solo giustifica l’applicazione dello statuto dell’obbligazione solidale; di contro, l’identità del titolo da cui sorgono le obbligazioni avvinte dalla solidarietà potrebbe, al più, rendersi necessaria per l’operatività della presunzione di solidarietà passiva di cui all’art. 1294 c.c. (è la nota tesi di BIANCA).

Nondimeno, le Sezioni Unite confermano l’impostazione maggioritaria in giurisprudenza ed affermano che l’art. 2055 c.c. è compatibile con la diversità di titoli di responsabilità posti alla base della solidarietà, sicché le obbligazioni risarcitorie (e per un certo orientamento, anche quelle restitutorie) possono fondarsi su titoli diversi, anche se soggetti ad un regime differente, ad esempio una può attenere alla responsabilità ex art. 1218 c.c., l’altra a quella ex art. 2043 c.c. (ma, per la verità, potrebbe anche trattarsi di fondamenti differenti che si sviluppano nel solo contesto della responsabilità aquiliana, ad esempio una obbligazione rileva ex art. 2043 c.c., l’altra ex art. 2051 c.c.). A sostegno di questa tesi depongono i seguenti argomenti: a1) l’art. 1292 c.c. fonda l’obbligazione solidale non sull’identità del titolo, ma sull’identità della prestazione, nel senso che questa sottende il soddisfacimento dello stesso interesse del creditore. Quindi, il riferimento al “fatto dannoso” è semplicemente un’allusione al danno-evento, cioè a quella lesione dell’interesse del danneggiato- creditore che rappresenta l’elemento di unificazione delle differenti obbligazioni risarcitorie gravanti sui singoli danneggianti; a nulla rileva, quindi, che la condotta che concorre a cagionare questo danno-evento, sia essa un inadempimento o un fatto illecito ex 2043 c.c. b1) l’art. 2055 si riferisce solo in senso atecnico all’imputazione del fatto dannoso (id est, del medesimo danno-evento) a ciascun danneggiante, non volendo alludere al dolo o alla colpa, ma alla sola riferibilità eziologica del danno-evento alle condotte dei danneggianti. Anzi, le Sezioni Unite enfatizzano questo riferimento alla riconducibilità causale del fatto dannoso a ciascun danneggiante affermando che l’art. 2055 c.c. è applicazione dell’art. 41 c.p., cioè è la traduzione, nel diritto civile, della teoria della condicio sine qua non; non conta a che titolo risponde ciascun danneggiante, ma soltanto il fatto che egli abbia concorso, in modo efficiente, a cagionare il medesimo evento di danno; c1) l’art. 2055 c.c. non è una norma eccezionale, ma anzi una norma di richiamo del regime della solidarietà, regolato per esteso solo nel libro delle obbligazioni; d1) l’identità della prestazione non è intaccata da una fattispecie come quella sottoposta allo scrutinio delle Sezioni Unite, in quanto l’art. 1293 c.c. deve essere inteso in senso ampio ed in chiave funzionalistica, cioè bisogna guardare all’interesse del creditore. Se due condebitori devono prestazioni diverse, per qualità o quantità, ma recanti ambedue, eseguite isolatamente, lo stesso grado di soddisfazione allo stesso interesse del creditore, la solidarietà può operare. Per vero, residuano molti dubbi sulla possibilità che più obbligazioni possano essere avvinte dalla solidarietà se hanno ad oggetto prestazioni qualitativamente diverse (es. Tizio deve trasferire un bene e Caio deve invece fornire un servizio), mentre si è inclini ad ammettere la solidarietà quando le prestazioni divergono solo per quantità (es. fideiussione solo per una parte del debito); e1) a ben vedere, l’interesse dell’investitore danneggiato non è, in questo caso, diverso, a seconda che ci si riferisca al MISE ovvero alla società fiduciaria. In entrambi i casi il danno-evento è lo stesso, cioè la lesione dell’interesse ad un fruttuoso risparmio, il danno c.d. da risparmio tradito. Il riferimento all’interesse positivo ovvero a quello negativo rappresentano solo sintesi verbali per circoscrivere la misura del danno. In altri termini, queste ultime due perifrasi attengono alla quantificazione dei danni-conseguenza richiedibili in giudizio, ma ciò non toglie che l’interesse leso lamentato dal privato sia lo stesso. Del resto, l’affermazione della solidarietà di cui all’art. 2055 c.c., anche nei casi in cui le obbligazioni risarcitorie soggiacciono a regimi differenziati, è in linea con la ratio di questa norma, che è volta a favorire le ragioni del creditore danneggiato, non solo concedendo a quest’ultimo più patrimoni da aggredire, ma anche esonerandolo dall’individuazione delle singole poste di danno riferibili alla condotta di ciascun danneggiante (ammesso che una tale distinzione sia consentita dal caso concreto).

A questo punto, è possibile risolvere la questione ulteriore sottoposta alle SS.UU., in ordine all’efficacia interruttiva della prescrizione dell’istanza di ammissione al passivo della liquidazione coatta amministrativa della società fiduciaria anche nei riguardi del MISE. La Suprema Corte, affermata la solidarietà ex art. 2055 c.c. tra le obbligazioni risarcitorie del MISE e della società fiduciaria, propende per la soluzione favorevole, a mente dell’art. 1310 co. 1. In disparte la questione sollevata dal MISE circa l’incompatibilità del regime della solidarietà con l’estensione di un effetto sospensivo della prescrizione a discapito di un soggetto che non è destinatario dell’atto sospensivo (la quale questione è irrilevante per il caso di specie, in cui si applica l’art. 1310 co. 1), residua una doverosa precisazione rispetto alla natura dell’obbligazione di cui il privato chiede l’adempimento, insinuandosi al passivo nella l.c.a. il MISE ipotizza che questa obbligazione, che afferisce alla restituzione del capitale investito e conferito in amministrazione alla società fiduciaria, possa avere natura restitutoria in senso stretto, ovvero possa trattarsi dell’adempimento della prestazione dedotta nel contratto di mandato fiduciario senza rappresentanza stipulato con la società. Questa ipotesi, secondo il MISE, potrebbe comunque escludere l’operatività dell’art. 2055 c.c., in quanto non darebbe luogo a solidarietà il concorso di obbligazioni che non abbiano, quantomeno, tutte natura risarcitoria. Sul punto le SS.UU. non si soffermano in generale, dando atto che, in effetti, un certo indirizzo pretorio esclude la solidarietà tra una obbligazione risarcitoria ed una obbligazione restitutoria. Tuttavia, la Suprema Corte affronta la questione rapportandola al caso sottoposto al suo giudizio. Ebbene, le Sezioni Unite sanciscono che l’obbligazione dedotta nella procedura liquidatoria abbia, e non può non avere, anch’essa natura risarcitoria. Questa conclusione si basa su due elementi: a) il contratto di mandato fiduciario stipulato tra l’investitore e la società fiduciaria corrisponde alla figura della fiducia germanistica, eccezionalmente ammessa nel nostro ordinamento dalla legge 1966/1939. Pertanto, la titolarità della proprietà delle somme investite non transita nella sfera giuridica della società fiduciaria, ma resta nel patrimonio dell’investitore. Di contro, la società fiduciaria acquista solo un potere di disporre delle somme da investire di proprietà del mandante; b) la procedura di liquidazione coatta ha una conformazione particolare. Per quanto di interesse, oltre ad esserci delle regole ad hoc per quanto riguarda l’ammissione al passivo dei crediti per cui viene avanzata domanda dai creditori della società, giova considerare che i contratti stipulati dall’impresa decotta ed ancora pendenti al tempo del fallimento restano sospesi, in attesa dell’intervento dell’organo amministrativo titolare del procedimento liquidatorio. Difatti, tale organo amministrativo potrà scegliere se conviene subentrare nei diritti e negli obblighi del contratto, ovvero se sia preferibile recedere dal contratto. Questo regime conosce la sola eccezione dei contratti ad effetti reali, nei quali l’effetto traslativo del diritto si è già verificato e non sarebbe ragionevole che la parte che ha già perduto il proprio diritto sia costretta ad attendere le scelte del liquidatore. Però, come visto nel punto sub a), nel mandato fiduciario stipulato con le società fiduciarie non si verifica alcun effetto traslativo. Pertanto, in attesa della decisione dell’organo amministrativo, il mandato fiduciario entra in una fase di quiescenza e non può esserne richiesto l’adempimento, né può essere altrimenti risolto per inadempimento. Ne consegue che la pretesa accampata dall’investitore con l’intervento nella l.c.a. non può attagliarsi all’adempimento del contratto, né può avere natura restitutoria in senso stretto, essendo ancora valido ed efficace il contratto di mandato fiduciario.

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Concorso Ministero della Giustizia: 1060 posti per tecnici di Amministrazione

Nella Gazzetta Ufficiale IV^ serie speciale “Concorsi ed esami” n. 26 del 1 aprile 2022è stato pubblicato il bando del Concorso Ministero della Giustizia, per titoli ed esami, su base distrettuale, per la copertura a tempo determinato di 1660 personale non dirigenziale dell’area funzionale terza, fascia economica F1, da inquadrare tra il personale del Ministero della giustizia.

Di questi, 1060 posti saranno riservati al personale Tecnico di amministrazione.La domanda di partecipazione al concorso può essere presentata entro il 28 aprile 2022 alle ore 14.

INDICE

Quali sono i requisiti di partecipazione

Come iscriversi al concorso

La procedura di selezione

Valutazione dei titoli

La prova scritta

I posti di lavoro in base alle sedi

Come prepararsi al concorso?

QUALI SONO I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

Per essere ammessi al concorso viene richiesto il possesso, oltre che della cittadinanza italiana, della maggiore età e del godimento dei diritti civili e politici, di uno dei seguenti titoli di studio. Si ricorda che i titoli di studio devono essere posseduti alla data di scadenza dei termini di presentazione della domanda di partecipazione nonché al momento dell’assunzione in servizio:

  • laurea (L) in: L-14 Scienze dei servizi giuridici; L-18 Scienze dell’economia e della gestione aziendale; L-33 Scienze economiche; L-36 Scienze politiche e delle relazioni internazionali; e titoli equiparati;
  • diploma di laurea di vecchio ordinamento (DL) in giurisprudenza; economia e commercio; scienze politiche; e titoli equiparati ed equipollenti;
  • laurea specialistica (LS) in: 22/S Giurisprudenza; 102/S Teoria e tecniche della normazione e dell’informazione giuridica; 64/S Scienze dell’economia; 84/S Scienze economico-aziendali; 57/S Programmazione e gestione delle politiche e dei servizi sociali; 60/S Relazioni internazionali; 70/S Scienze della politica; 71/S Scienze delle pubbliche amministrazioni; 88/S Scienze per la cooperazione allo sviluppo; 89/S Sociologia; 99/S Studi europei; e titoli equiparati;
  • laurea magistrale (LM) in: LMG/01 Giurisprudenza; LM-77 Scienze economico-aziendali; LM-87 Servizio sociale e politiche sociali; LM-52 Relazioni internazionali; LM-56 Scienze dell’economia; LM-62 Scienze della politica; LM-63 Scienze delle pubbliche amministrazioni; LM-81 Scienze per la cooperazione allo sviluppo; LM-88 Sociologia e ricerca sociale; LM-90 Studi europei; e titoli equiparati.

COME ISCRIVERSI AL CONCORSO

Per poter partecipare al concorso, i candidati dovranno inviare la domanda di ammissione solamente attraverso la modalità telematica mediante il sistema pubblico di identità digitale (SPID) attraverso la compilazione del modulo elettronico apposito che si trova sul sistema «Step-One 2019», clicca qui per raggiungere la pagina. Ancora, ai fini parecipativi al concorso il candidato deve essere in possesso di un indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) a lui intestato.

Importante: la domanda può essere presentata per uno solo dei profili e, nel profilo scelto, per uno solo dei codici di concorso.

LA PROCEDURA DI SELEZIONE

La procedura selettiva del concorso indetto dal Ministero della Giustizia sarà conseguita attraverso la modalità semplificata approvata dal governo nel 2021, con il D.L. 1° aprile 2021, n. 44. In sostanza la selezione prevede lo svolgimento di due fasi, così suddivise:

  • valutazione dei titoli,
  • prova scritta.

VALUTAZIONE DEI TITOLI

Ebbene, la prima fase della selezione consiste, nella valutazione dei titoli presentati dal candidato al momento di compilazione ed invio della domanda di partecipazione. In questo caso di seguito elenchiamo i punteggi per ciascun titolo, ricordiamo che attribuiti punti fino a un massimo di 15:

  • fino a 6 punti per il voto di laurea (con riferimento al titolo di studio conseguito con miglior profitto tra tutti quelli dichiarati per l’ammissione al concorso);
  • fino a 5 punti  per eventuali ulteriori titoli universitari in ambiti attinenti al profilo per cui è stata presentata domanda;
  • 3 punti per l’abilitazione alla professione di avvocato.

LA PROVA SCRITTA

La prova scritta, peraltro l’unica prevista dal Concorso del Ministero della Giustizia, ha ad oggetto un test di  40 quesiti a risposta multipla da risolvere nel tempi di 60 minuti. La prova si intende superata con un punteggio minimo di 21/30, ed è atta alla verificazione della conoscenza delle seguenti aree:

  • Diritto amministrativo;
  • Servizi di cancelleria;
  • Lingua inglese.

I POSTI DI LAVORO IN BASE ALLE SEDI

La procedura di selezione indetta dal Ministero della Giustizia per 1060 Tecnici Amministrativi,  sarà su base distrettuale. Questo vuol dire che al momento della presentazione della domanda di partecipazione, il candidato dovrà già indicare il distretto di corte di appello dove andrà a lavorare nel caso di superamento.

Le sedi disponibili ed il rispettivo numero di posti sono di seguito elencati:

  • Corte di cassazione e amministrazione centrale: 157 unità;
  • Ancona: 18 unità;
  • Bari: 38 unità;
  • Bologna: 59 unità;
  • Brescia: 35 unità;
  • Cagliari: 29 unità;
  • Caltanissetta: 13 unità;
  • Campobasso: 10 unità;
  • Catania: 42 unità;
  • Catanzaro: 37 unità;
  • Firenze: 55 unità;
  • Genova: 29 unità;
  • L’Aquila: 23 unità;
  • Lecce: 34 unità;
  • Messina: 17 unità;
  • Milano: 93 unità;
  • Napoli: 128 unità;
  • Palermo: 44 unità;
  • Perugia: 13 unità;
  • Potenza: 14 unità;
  • Reggio Calabria: 26 unità;
  • Roma: 100 unità;
  • Salerno: 24 unità;
  • Torino: 55 unità;
  • Trieste: 16 unità;
  • Venezia: 51 unità.

COME PREPARARSI AL CONCORSO?

Abbiamo testato il manuale di preparazione edito dalla casa editrice Nel Diritto Editore e dopo una attenta valutazione possiamo darvi il nostro parere. Il manuale si presenta come efficace strumento per la preparazione della prova scritta, invero lo stesso contiene una sintetica ancorché dettagliata, e dunque efficace, trattazione teorica delle materie che sono oggetto di prova concorsuale. Nel testo di preparazione vi sono poi sezioni dedicate all’esercitazione, infatti vi è una accurata e ricca selezione di quesiti a risposta multipla. Una delle domande frequenti è se all’interno del testo sono presenti mappe e schemi concettuali, ebbene si, ci sono. Le mappe riassuntive e concettuali aiutano infatti nella memorizzazione di concetti chiave.

Come tutti i testi concorsuali della Casa editrice Nel Diritto, anche in questo è contenuto il simulatore online. Attraverso questo prezioso strumento il candidato avrà la possibilità di esercitarsi con vere e proprie batterie di domande a risposta multipla su tutte le materie del volume.

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Rapporto tra abuso di ufficio e art. 97 Costituzione

Cass. pen., Sez. I, 6 dicembre 2021, nr. 2080 e Cass. pen., Sez. VI, 17 febbraio 2022, nr. 13136

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LE MASSIME

Il principio di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost., nella misura in cui vieta condotte di attuazione di intenti discriminatori o ritorsivi, ha immediata portata precettiva, perché il divieto, direttamente desumibile dal connotato dell’imparzialità, non necessita di alcun ulteriore adattamento o specificazione. Si deve ritenere che l’art. 97 Cost. esprima una specifica regola di condotta, quale è appunto quella di astenersi da quel tipo di comportamenti e la cui violazione può configurare il delitto di abuso d’ufficio.

Cass. nr. 2080/2021

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Al fine di configurare il delitto di abuso d’ufficio è insufficiente il richiamo alle regole di condotta genericamente indicate nell’art. 97 Cost. a proposito dei principi di buon andamento e di imparzialità. Il tenore letterale della nuova disposizione incriminatrice ed il significato che alla stessa va attribuito alla luce dei lavori parlamentari consentono di affermare che con la riforma dell’art. 323 c.p. si è inteso espungere dal perimetro dell’abuso d’ufficio quelle violazioni di norme di principio, non specifiche, come l’art. 97 Cost.

Cass. nr. 13136/2022

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RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 323 c.p. (nella sua versione antecedente ed in quella susseguente alla riforma portata dal D.L. Semplificazioni del 2020).

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1. Nella versione dell’abuso d’ufficio che antecede la riforma del 2020, la sussumibilità delle violazioni del principio di imparzialità dell’attività amministrativa, di cui all’art. 97 Cost., era condizionata dall’affermazione della natura precettiva, e non meramente programmatica, di quest’ultima disposizione. La tesi maggioritaria sosteneva che l’art. 97 Cost., nella parte in cui impone un dovere di non discriminazione, ossia nel risvolto, per così dire, negativo del principio di imparzialità, fosse una norma immediatamente precettiva. Ciò, peraltro, a differenza del buon andamento dell’attività amministrativa, concetto all’evidenza evanescente e necessitante di una intermediazione legislativa prima di poter essere sussunto entro il perimetro dell’art. 323 c.p.
  2. Dopo la riforma del 2020, è stata completamente riscritta una delle condotte che integrano il reato di abuso d’ufficio. Attualmente, la violazione da parte del pubblico agente, nell’esercizio delle proprie funzioni, deve essere qualificata secondo i seguenti requisiti: a) deve attenere alla trasgressione di norme prescritte da una fonte primaria (e, a fortiori, di rango costituzionale, se immediatamente precettiva); b) la prescrizione normativa deve delineare, in modo specifico ed espresso, una regola di comportamento; c) non devono residuare margini di discrezionalità nell’attuazione della predetta condotta.
  3. Ne inferisce che, ferma restando l’eventuale natura precettiva dell’art. 97 Cost., la qual cosa soddisferebbe il requisito sub. a), la violazione del principio generale di imparzialità ex art. 97 Cost. non integrerebbe, comunque, il requisito sub. b). il dovere di comportamento che discende dall’imparzialità dell’art. 97 Cost. non è infatti specifico, né tantomeno espresso. D’altra parte, vi sono ulteriori argomenti critici rispetto alla sussunzione delle violazioni dell’art. 97 Cost. nella fattispecie di abuso d’ufficio. In primo luogo, si tratterebbe di una interpretazione contraria alla voluntas legis espressa dalla riforma del 2020, tesa a restringere l’ambito applicativo del delitto di abuso d’ufficio. In secondo luogo, la sussunzione dell’art. 97 Cost. entro il perimetro dell’art. 323 c.p. dilaterebbe oltremodo l’incriminazione per abuso d’ufficio. Da ultimo, una simile dilatazione non risulterebbe in linea con i principi che governano il diritto penale, su tutti la determinatezza e la prevedibilità dell’addebito.
  4. Nondimeno, residuano orientamenti minoritari, come quello espresso da Cass. n. 2080/2021, che fanno leva sul nucleo minimo e negativo dell’art. 97 Cost., quale divieto di discriminazione e ritorsione da parte del pubblico agente e che seguitano ad ammettere che, in una limitata misura, l’art. 97 Cost. possa essere sussunto nell’art. 323 c.p. La conseguenza che se ne dovrebbe ricavare è che, per le pregresse condotte discriminatorio o ritorsive, penalmente rilevanti all’epoca della loro commissione, non sia intervenuta alcuna abolitio criminis, dopo la riforma del 2020.

Ad. Plen. C.d.S., 26 aprile 2022, nr. 7

LA MASSIMA

Il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

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RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 93, co. 6 D. Lgs. n. 50/2016

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, di cui all’art. 93 co. 6 cod. contr. pubb., che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione. Invero, la questione specifica rimessa alla Plenaria attiene ai soggetti rispetto ai quali può essere escussa la garanzia prevista dall’art. 93, co. 6; segnatamente, ci si chiede se, oltre all’aggiudicatario, possa escutersi la garanzia anche avverso il soggetto solo proposto dell’aggiudicazione.

1)In primo luogo, la Plenaria quadripartisce la disciplina delle commesse pubbliche, in quanto ciascun comparto normativo si rivolge ad una specifica fase: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

2)Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e quella esecutiva siano corredate da “garanzie definitive” e da “garanzie provvisorie”, che vengono qui in rilievo.

3)Sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici De Lise erano previste due garanzie provvisorie: la prima, menzionata dall’art. 48 come “cauzione provvisoria” ed avente due differenti modalità di escussione, funzionale a compulsare i partecipanti alla gara a munirsi effettivamente dei requisiti c.d. speciali ed a rendere degli stessi una dichiarazione veritiera. La seconda, invece, regolata dall’art. 75, era rivolta a garantire la stazione appaltante rispetto alla mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, essendo invece svincolata in caso di stipula del contratto pubblico.

4)Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità – in conformità con le regole convenzionali di cui all’art. 7 CEDU – di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo (è utile ricordare che, proprio in virtù della natura sostanzialmente punitiva di questa garanzia, il C.d.S., con ordinanza 3299/2021, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova, e più favorevole, garanzia provvisoria). Alla seconda tipologia di garanzia, invece, si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare la serietà ed affidabilità dell’offerta, nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.

5)Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, le “garanzie provvisorie”, menzionate nell’art. 93, sono soltanto quelle riconducibili alla garanzia sulla stipulazione del contratto pubblico. Non viene fatta, invece, alcun riferimento a quella garanzia cauzionale che nel regime previgente atteneva alla veridicità delle dichiarazioni sui requisiti speciali rese dai concorrenti. Attualmente, una garanzia provvisoria in relazione al rischio di dichiarazioni false è prescritta soltanto dall’art. 89, co. 1 in materia di avvalimento. L’eliminazione della garanzia cauzionale del vecchio codice ha, tuttavia, rafforzato il convincimento che le garanzie provvisorie regolate nell’attuale Codice abbia solo natura non sanzionatoria.

5.1) La tesi da ultimo enunciata viene ribadita dalla Plenaria, la quale afferma che tutte le “garanzie provvisorie” dell’attuale codice, a prescindere dalla loro forma, presiedono ad una funzione non sanzionatoria, bensì di garanzia in senso stretto, benché quest’ultima si differenzi sulla base della qualificazione attribuita alle singole garanzie. In particolare, La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto – che, nella specie, manca – con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra. La “fideiussione”, invece, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ. Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale. La “fideiussione” regolata dal Codice dei contratti pubblici deroga a tre disposizione normative prevista per la fideiussione del codice civile, ossia gli artt. 1944, co. 1 e 2, 1945, 1956, co. 1. In particolare, la deroga al principio di accessorietà, che si ritrae dall’art. 1945 c.c., impone di qualificare questa garanzia a prima richiesta come contratto autonomo di garanzia.

6) Quanto all’individuazione dei soggetti destinatari dell’escussione della garanzia di cui all’art. 93 co. 6 del codice dei contratti pubblici, alla tesi posta dalla sezione remittente, che afferma l’escussione della garanzia anche nei confronti del proposto dell’aggiudicazione, la Plenaria oppone una serie di argomentazioni: a) l’argomento letterale, dato dall’osservazione per cui l’art. 93, co. 6, fa esplicito riferimento solo all’aggiudicazione ed al “fatto dell’affidatario”; b) l’argomento teleologico, il quale valorizza l’intenzione del legislatore di ridurre il sistema delle garanzie dapprima previsto per la fase procedimentale; c) l’argomento sistematico, sulla scorta del quale è necessario affermare la netta distinzione tra la fase procedimentale e quella dell’aggiudicazione (cfr. art. 32, co. 6 cod. contr. pubb. e, tra le norme civilistiche, l’art. 1375 c.c., che impone di non far rispondere il terzo garante per violazioni del garantito non chiaramente definite nelle regole di diritto pubblico); d) l’argomento dell’analogia, invocato a contrario, per impedire l’estensione del regime delle garanzie previsto per la fase dell’aggiudicazione alla diversa fase prodromica del procedimento: su questo ultimo punto, la Plenaria disattende il principale argomento (quello ad absurdum) evocato dall’ordinanza di rimessione, il quale faceva leva sulla incongruità dell’obbligo, gravante sulla stazione appaltante, di procedere all’aggiudicazione nei confronti del proposto dell’aggiudicazione, che si sia già rivelato sfornito dei requisiti soggettivi, al solo fine di escutere la garanzia provvisoria. La Plenaria, al contrario, ritiene che un simile obbliga non vi sia affatto, in quanto la stazione appaltante può limitarsi a non procedere all’aggiudicazione nei riguardi del primo graduato sfornito dei requisiti, ed aggiudicare, in sua vece, al primo graduato utile, fornito degli imprescindibili requisiti soggettivi. In tal modo, a ben vedere, la stazione appaltante non subisce alcun pregiudizio economico da scongiurare con l’escussione di una garanzia. A tutto concedere, ferme le eventuali sanzioni di natura amministrativa, la stazione appaltante può richiedere il risarcimento degli eventuali danni, agendo contro il primo graduato sfornito dei requisiti soggettivi, dolendosi della scorrettezza di quest’ultimo nella fase delle trattative.

Corte Cost., 14 aprile 2022, n. 95

1.      LA MASSIMA

La Corte Costituzionale dichiara la parziale illegittimità costituzionale dell’art. 726 c.p., norma che configura l’illecito amministrativo degli atti contrari alla pubblica decenza, nella parte in cui prevede la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 10.000, anziché quella, conforme alla ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., da euro 51 ad euro 309. Quest’ultima cornice edittale, proporzionata al reale disvalore degli atti contrari alla pubblica decenza, anche in rapporto ai più gravi atti osceni in luogo pubblico o aperto al pubblico, si ricava dalla sanzione amministrativa prevista per l’illecito degli atti osceni colposi, di cui all’art.  527 co. 3 c.p., cui la fattispecie ex art. 726 c.p. è assimilabile sul piano materiale. In particolare, tanto nell’ipotesi di atti osceni colposi, quanto nell’ipotesi di atti contrari alla pubblica decenza si ingenera un analogo senso di fastidio e di molestia negli astanti che assistono al fatto, senza però quella dimensione aggressiva presente invece negli atti osceni deliberatamente compiuti in pubblico.

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2.      RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 726 c.p.;

Art. 527 co. 2 e co. 3 c.p.

Art. 3 Cost.

3.    SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

  1.  A mente dell’art. 726 c.p. è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 10.000 chiunque commetta, in pubblico o in luoghi aperti ed esposti al pubblico, atti contrari alla pubblica decenza. Dal repertorio giurisprudenziale si apprende che la fattispecie di cui all’art. 726 c.p. offende il normale sentimento di costumatezza e manifesta una, volontaria o involontaria, trascuratezza per le regole di buona educazione che sono proprie di una civile convivenza. Questo rilievo permette di conferire maggiore tangibilità agli “atti contrari alla pubblica decenza”, venendo questi ultimi a coincidere con atti espressivi di cattiva educazione che provocano negli astanti un senso di fastidio e riprovazione. Gli atti contrari alla pubblica decenza non convogliano, però, messaggi di tipo sessuale (configurandosi altrimenti la più grave fattispecie degli atti osceni in luogo pubblico), pur potendo essi consistere anche nell’esibizione in pubblico di parti intime del proprio corpo. L’esempio più ricorrente di atto contrario alla pubblica decenza, cui si riferisce anche il caso che ha occasionato la rimessione alla Consulta, è quello di urinare in pubblico.
  2. Di contro, gli atti osceni di cui all’art. 527 c.p. risultano offensivi del pudore, e dei diritti fondamentali di coloro che assistono agli atti, e suscitano negli spettatori un maggior senso di ripugnanza, spesso accompagnata dal timore tali atti aggressivi conducano alla successiva perpetrazione di altri atti di natura violenta. Tale poziore dimensione aggressiva è enfatizzata quando gli atti osceni vengano posti in essere in corrispondenza di luoghi abitualmente frequentati da minori – arg. ex art. 527 co. 2 c.p.-. A dispetto della differente collocazione codicistica e del diverso tipo di atto stigmatizzato dagli artt. 527 c.p. e 726 c.p., le fattispecie degli atti osceni e degli atti contrari alla pubblica decenza sono da sempre stati accostati per il comune denominatore dato dall’esibizione di parti del proprio corpo, in una considerazione di decrescente offensività, che parte dai più gravi atti osceni dolosi, fino a giungere agli atti contrati alla pubblica decenza, dolosi o colposi che siano.
  3. Giova ricordare che, all’esito di un copioso intervento di depenalizzazione, con l’art. 2, co. 1, lett. a) e co. 6 del D.Lgs. 8/2016 le due fattispecie degli atti osceni e degli atti contrari alla pubblica decenza sono state trasformate in illeciti amministrativi, con la sola salvezza della previsione di cui all’art. 527 co. 2 c.p., atti osceni dolosi “aggravati” dall’essere commessi nelle adiacenze di luoghi frequentati da minori, che delinea un delitto punito con la reclusione da quattro mesi a quattro anni e sei mesi.
  4. Poste queste premesse, la Corte Costituzionale viene interpellata per sindacare la conformità della sanzione amministrativa prevista dall’art. 726 c.p. con l’art. 3 Cost. (in combinato disposto con la norma costituzionale che tutela il diritto limitato dalla sanzione), ossia con il principio di ragionevolezza, palesandosi una palese sproporzione tra la gravità della sanzione comminata ed il reale disvalore astratto degli atti contrari alla pubblica decenza. In primo luogo, la Corte ribadisce che il principio di proporzionalità tra sanzione e fatto sanzionato trova applicazione, anche al di fuori del diritto penale, sulla base dell’art. 3 Cost., norma che impone al legislatore di orientare la propria discrezionalità al criterio della ragionevolezza. Altrimenti, in caso di palese sproporzione sanzionatoria, la scelta irragionevole del legislatore si risolve in una ingiustificata limitazione di un diritto costituzionalmente rilevante. Pertanto, anche per il diritto amministrativo sanzionatorio, quando la sanzione amministrativa non assume natura sostanzialmente penale secondo i criteri Engel (nel qual caso, la questione sulla proporzionalità della pena si colorerebbe del riferimento all’ulteriore parametro dell’art. 27 Cost.), si impone il rispetto del generale principio di ragionevolezza dettato dall’art. 3 Cost.
  5. Una simile sproporzione si manifesta anche rispetto all’art. 726 c.p., sia valutando l’intrinseca offensività della fattispecie, sia comparando quest’ultima con la maggiore offensiva di altre fattispecie, che sono tuttavia punite meno severamente. Dal primo punto di vista, si osserva che gli atti contrari alla pubblica decenza sono forieri soltanto di un senso di fastidio negli spettatori, senza alcuna particolare denotazione aggressiva. Quanto al secondo aspetto, è evidente che dal confronto con altre fattispecie emerga la sproporzione sanzionatoria dell’art. 726 c.p.: basti considerare che molte delle fattispecie che attengono a violazioni del codice della strada, del pari depenalizzate, nonostante la loro maggiore offensività, vengono punite con sanzioni amministrative più basse; così come la severità sanzionatoria dell’art. 726 c.p. si desume chiaramente dal confronto con l’art. 527 c.p., posto che la più grave fattispecie degli atti osceni dolosi ex art. 527 co. 1 c.p. viene punita, nel minimo, allo stesso modo della meno grave fattispecie degli atti contrari alla pubblica decenza.
  6. Pertanto, attesa la violazione dell’art. 3 Cost., il giudice delle leggi rinviene come tertium comparationis, rilevante per determinare una sanzione congrua al disvalore del fatto, la fattispecie degli atti osceni colposi, di cui all’art. 527 co. 3 c.p. Questa assimilazione è giustificata da una comune matrice oggettiva dei due illeciti, in quanto in ambedue i casi gli spettatori, ora per il carattere colposo del compimento di atti osceni, ora per l’intrinseca natura degli atti contrari alla pubblica decenza, subiscono un senso di ripugnanza che, però, non si traduce nel timore di una successiva aggressione da parte dell’autore dell’illecito. D’altro canto, per il principio di indifferenza tra dolo e colpa, che governa tanto le contravvenzioni penali, quanto gli illeciti amministrativi, la colpevolezza non delinea il fuoco del disvalore del fatto, incidendo solamente sulla determinazione della sanzione entro la cornice edittale prevista dalla legge.

SENTENZE SEGNALATE

Cass. civ., sez. II, 14 aprile 2022, n. 12206

Sul diritto al rimborso per i miglioramenti apportati ad un suolo demaniale in virtù di un diritto di enfiteusi.

Cass. pen., sez. III, 14 aprile 2022, n. 14537

Sull’estensione ai reati tributari del criterio delle SS.UU. Orlandelli per la determinazione del luogo di competenza dell’ufficio giudiziario ex artt. 8 e 9 c.p.p. in caso di più reati connessi di diversa gravità

C.d.S., A. Plen., 14 aprile 2022, n. 5

Sulla incompatibilità, di cui all’art. 7 co. 2 l. 362/1991, tra l’esercizio di farmacie private e l’esercizio della professione medica. In particolare, con una interpretazione teleologica, la Plenaria afferma che sono da considerarsi esercenti della professione medica anche le case di cura, società di capitali e quindi persone giuridiche autonome rispetto ai sanitari di cui si avvalgono, che abbiano partecipazioni, tali da radicare un controllo societario ex art. 2359 c.c., in società titolari di farmacia.

Schema pareri 12.4.2022

DIRITTO CIVILE

La questione da risolvere attiene alla possibilità del coerede di usucapire la quota di proprietà di altri eredi. Essendo in ambito di comunione (seppure ereditaria) si analizzano innanzitutto le norme sulla comunione in generale (1102 s.s. c.c.) da cui si evince che ciascun partecipante alla comunione i) può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri di farne uso; ii) non può estendere il suo diritto sul bene comune in danno degli altri, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso. Si analizzano poi le norme sul possesso (140 e seguenti c.c.) con particolare riguardo alla norma (1141 c.c.) sull’interversione del possesso e sulla “mera tolleranza” (1144 c.c.).

DIRITTO PENALE

Confrontando la tipologia di reato concorsuale con quella di altre fattispecie (si pensi all’associazione per delinquere) appare evidente che mentre vi sono alcune situazioni per le quali il concorso di persone appare necessario, poiché senza di esso la fattispecie non è integrata, ve ne sono delle altre in cui esso invece si presenta come “l’alternativa eventuale alla ipotesi normale della esecuzione mono-soggettiva, che è preveduta dalla maggior parte delle norme incriminatrici”. Per potersi dire integrato il concorso di persone nel reato è necessario che ricorrano quattro requisiti, ovverosia la pluralità di soggetti agenti, la realizzazione del fatto di reato, il contributo concorsuale e il requisito soggettivo.