Le diverse forme degli atti persecutori: lo stalking condominiale

Il delitto di atti persecutori ex 612 bis cod. pen. come reato “liquido” tanto che la Cassazione già a partire dal 2011 aveva ritenuto di dover dare una specificazione ulteriore della condotta persecutoria ivi descritta considerata all’interno della formazione sociale del Condominio, il c.d. stalking condominiale.

Configurazione giuridica dello stalking condominiale

Il riconoscimento giuridico di quello che oggi attraverso la pronuncia della Corte di Appello di Milano viene ridefinito stalking condominiale fonda la propria ragione sull’interpretazione estensiva dell’art. 612 bis cod.pen., che si ricorda essere stato introdotto mediate il c.d. “Decreto sicurezza”, convertito con la legge 24 aprile 2009 n. 38 che disciplina il reato degli atti persecutori.

Invero, l’art. 612 bis cod. pen. punisce chiunque ponga in essere reiterate condotte persecutorie tali da determinare nella persona offesa un perdurante e grave stato di ansia e timore o, alternativamente, l’alterazione le proprie abitudini di vita.

Leading case: la Cassazione del 2011 nr. 20895

Come detto in apertura, il leading case in materia viene definito dalla Cassazione nr. 20895 del 2011. La sentenza de quo origina dalla vicenda che vede coinvolto un soggetto affetto da una forte sindrome maniacale ed alcuni condomini di sesso femminile. Invero, il soggetto teneva comportamenti a carattere sistematico e persecutorio tali da configurare il delitto di stalking, nei confronti di (sole) due condomine. Tuttavia, il comportamento delittuoso messo in atto dall’agente, sebbene non rivolto a tutte le altre condomine, aveva avuto come effetto indiretto, quello di ingenerare nelle altre donne un tale stato di ansia e di paura tale da costringerle a modificare sensibilmente le proprie abitudini di vita. La Suprema Corte di Cassazione nell’occasione aveva confermato la condannata inflitta al soggetto ritenuto colpevole del delitto di stalking anche nei confronti delle altre condomine.

Secondo quanto riportato dalla S.C. del 2011, lo stalking condominiale si configura quale insieme di atti reiterati e propensi ad arrecare in maniera volontaria ad uno solo o ad una pluralità di condomini un disturbo intollerabile per un periodo di tempo prolungato, tale che venga estrinsecato l’evento di cui all’art. 612 bis cod. pen., vale a dire condizionare le abitudini di vita quotidiana. La differenza, che in realtà è una specificazione che rileva solo in funzione descrittiva, sta nella circostanza che le azioni volontarie e reiterate vengono perpetrate locus ben preciso: il condominio.

La sentenza della Corte di Appello di Milano

Il fatto storico che, questa volta, ha portato la Corte di Appello di Milano alla conferma della sentenza di primo grado origina da condotte persecutorie che il soggetto agente teneva nei confronti della persona offesa a causa di un presunto debito di circa 31 mila euro che questi aveva contratto nei confronti del condominio. I comportamenti si estrinsecavano dapprima in aggressioni verbali, con il passare del tempo sfociavano in violenze sia su cose (lanciava uova a ridosso delle finestre della casa della vittima, annaffiava con una pompa di irrigazione le finestre aperte dell’abitazione della p.o. di modo da rovinare il parquet etc.) che alla persona offesa. Rispetto a queste ultime condotte , v’è da specificare che l’imputato veniva condannato anche per lesioni personali aggravate.

Cambiamento delle abitudini di vita

La persona offesa a seguito di tali episodi iniziava a soffrire di un forte stato di ansia e di paura ed iniziava a cambiare le proprie abitudini di vita, tanto che, ad esempio, prendeva l’ascensore nella scala opposta per evitare di incontrare il suo persecutore; passava i fine settimana fuori dalla propria abitazione; modificava i propri orari di entrata e di uscita dal condominio così da rendere meno prevedibili i suoi spostamenti al persecutore etc.

Prescindendo dalla struttura del reato in sè, si rileva in questa sede come secondo la Corte di Appello di Milano per ottenere la prova del cambiamento delle abitudini di vita, “occorre considerare il significato e le conseguenze emotive della costrizione sulle abitudini di vita cui la vittima sente di essere costretta e non la valutazione, puramente quantitativa, delle variazioni apportate“. Invero, con specifico riferimento allo stalking condominiale, ai fini della prova del cambiamento delle abitudini di vita potrà assumere rilievo il fattche la vittima abbia cercato, in tutti i modi, di evitare di incontrare l’imputato modificando i propri orari di entrata e uscita da casa e cercando di abitarvi il meno possibile“.

Lo stato di ansia e paura

Rispetto allo stato di ansia e di paura estrinsecato nella norma di cui all’art. 612 bis cod. pen., questo può essere ricavato dalla particolare natura degli atti subiti, ut supra, oltre che, come chiariscono i Giudici della Corte di Appello di Milano dal “gravissimo contenuto delle minacce di morte (anche accompagnate dal richiamo a conoscenze nella criminalità organizzata) qualora siano oggettivamente idonee a creare allarme e preoccupazione in ogni soggetto.

La reiterazione delle condotte ai fini della incriminazione

Il reato di stalking, come non manca di spiegare la Corte di Appello” non è a forma vincolata e non richiede un minimo di atti per la sua configurazione, ben potendo consumarsi anche in una sola giornata, non contenendo al suo interno il requisito della abitualità (essendo, invece, eventualmente abituale)“, dunque, il reato è possibile che venga integrato anche per “due sole condotte tra quelle descritte dall’art. 612-bis c.p. ed essendo il reato configurabile anche quando le singole condotte sono reiterate in un arco di tempo molto ristretto (a condizione che si tratti di atti autonomi e che la reiterazione di sia la causa di uno degli eventi considerati dalla norma)”.

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Riforma del CSM

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

Analizziamo l’ultimo dei 5 referendum che dovranno essere votati il 12 giugno 2022, dovranno passare al vaglio popolare: l’abolizione della L. Severino; l’abrogazione delle norme che permettono la separazione delle funzioni dei Magistrati; l’abrogazione delle norme che non permette di operare la valutazione professionale dei Magistrati ai membri laici di Consigli Giudiziari; modifiche al testo di legge per l’applicazione delle misure cautelari;

Il CSM, vale a dire il Consiglio Superiore della Magistratura entrato in vigore nel 1959, è un organo di amministrazione della giurisdizione nonché di tutela dell’autonomia e dell’indipendenza dei magistrati ordinari. Il Consiglio ha rilevanza costituzionale, infatti la sua previsione è espressa dalla nostra Carta Costituzionale.

L’art. 104 Cost. ne delinea la composizione. Invero questo è presieduto dal Presidente della Repubblica, ed è composta, da diritto, dal il primo presidente e dal procuratore generale della Corte di Cassazione. La Costituzione non stabilisce direttamente il numero dei componenti ma si limita a stabilirne la composizione in termini percentuale. Attualmente i membri togati sono 16 (2 giudici di Cassazione, 4 magistrati requirenti, 10 giudici di merito) e quelli laici sono 8.

L’art. 105 Cost. delinea i compiti del CSM. Sostanzialmente Il Consiglio Superiore della Magistratura adotta tutti i provvedimenti che incidono sullo status dei magistrati, si va dall’assunzione attraverso il concorso pubblico, alle procedure di assegnazione e trasferimento, alle promozioni, fino ad arrivare alla cessazione dal servizio. Provvede inoltre al reclutamento e alla gestione dell’attività dei magistrati onorari. Altresì ha il compito di giudicare le condotte disciplinarmente rilevanti tenute dai magistrati. Quest’ultima competenza gli è attribuita dalla legge n. 195 del 1958 che  regola, in via generale, la costituzione e le competenze del Consiglio stesso. 

RAPPORTI TRA CSM E GOVERNO

I rapporti del Consiglio Superiore della Magistratura con il Governo sono improntati ai fini dei principi dell’autonomia e dell’indipendenza dell’Ordine Giudiziario, questi involgono i profili collegati all’organizzazione e al buon funzionamento dei servizi relativi alla giustizia: servizi che l’art. 110 Cost. assegna alla responsabilità del Ministro. In quest’ottica, il CSM è deputato ad esprimere un parere sui disegni di legge governativi che interessano l’ordinamento giudiziario nonché l’amministrazione della giustizia. Il CSM può anche avanzare proposte per modificare le circoscrizioni giudiziarie e può deferire su tutte le materie riguardanti l’organizzazione dei servizi relativi alla giustizia. 

INTERLOCUZIONE CON IL PARLAMENTO

Sempre nell’ottica dell’indipendenza, assumo importanza anche i rapporti con il Parlamento, i quali assumo improntati, come da Costituzione, ai principi di autonomia e dell’indipendenza: l’unica forma di interlocuzione è la facoltà per il CSM di inviare al Parlamento, tramite il Ministro, una Relazione annuale sullo stato della giustizia, segnalando problemi e avanzando proposte.

COME FUNZIONA IL CSM?

Come chiarito in apertura, il Consiglio Superiore della Magistratura è presieduto dal Presidente della Repubblica che è membro di diritto come lo è di diritto il Presidente della Suprema Corte di Cassazione e il Procuratore Generale presso la stessa corte. Gli altri 24 componenti sono eletti per due terzi dai magistrati, scelti tra i magistrati, mentre il restante terzo viene eletto dal Parlamento in seduta comune.

Ebbene è proprio sulla compente eletta dai Magistrati che il Referendum vuole modificare. Preliminarmente, è utile chiarire quali sono le modalità di elezione, cioè come vengono scelti i membri togati che poi dovranno essere eletti per due terzi da tutti i Magistrati? Oggi un magistrato che voglia candidarsi per far parte del CSM deve raccogliere dalle 25 alle 50 firme, deve avere, quindi in pratica il sostegno di una delle correnti.

LE CORRENTI DELLA MAGISTRATURA

Le correnti della Magistratura nascono già nel 1909 con la costituzione a Milano della Associazione Generale tra i Magistrati d’Italia, prescindendo dal fatto storico, la funzione originaria e preminente dell’associazione era quella di tutelare i Magistrati, all’inizio veniva rivendicato l’autogoverno per la magistratura, che però dovrà aspettare ancora qualche anno prima di essere riconosciuto.

A seguito dell’ascesa del potere fascista l’AGMI è caduta, ed è rinata quella che oggi è tutt’ora l’ANM (associazione nazionale magistrati). Da questo momento vi è la nascita delle cosiddette “correnti”, vale a dire di una pluralità di associazioni che esprimono orientamenti differenti relativi alla politica della giustizia e al ruolo dei magistrati.

V’è da dire che l’associazionismo nella magistratura non è solo un fenomeno italiano, ma si mani- festa in molti ordinamenti democratici e nella creazione di organismi internazionali che raggruppano diverse associazioni nazionali.

Consigliamo la lettura di questo saggio dell’Autore Mauro Volpi, sulla rivista AIC (Associazione Italiana Costituzionalisti) per approfondire il tema dell’associazionismo nella Magistratura italiana.

LA RATIO DEL REFERENDUM SULLA COMPOSIZIONE DEL CSM

Operata questa breve premessa, che aiuta a comprendere le ragioni e la forza delle c.d. correnti e dell’associazionismo, per i promotori del referendum le correnti avrebbero perso quel ruolo, essendo oggi visti come di “partiti” dei magistrati e influenzando le decisioni prese dall’organo: come ha dimostrato il “caso Palamara”, intervengono per favorire l’assegnazione di incarichi ai suoi componenti, decidono trasferimenti e nuove destinazioni. Ancora, questi riferiscono come le correnti operino non nell’ottica di tutela della giustizia per i cittadini, ma per la promozione di gruppi.

IL QUESITO REFERENDARIO

Volete voi che sia abrogata la Legge 24 marzo 1958, n. 195 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento del Consiglio superiore della Magistratura), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: articolo 25, comma 3, limitatamente alle parole “unitamente ad una lista di magistrati presentatori non inferiore a venticinque e non superiore a cinquanta. I magistrati presentatori non possono presentare più di una candidatura in ciascuno dei collegi di cui al comma 2 dell’articolo 23, né possono candidarsi a loro volta?

IN CASO DI VITTORIA DEL SI

Nel caso in cui dovesse vincere il Sì, verrà abrogato l’obbligo, per un magistrato che desidera essere eletto come membro togato del CSM di presentare la candidatura previa raccolta di 25 e/o 50 firme. Secondo quanto riportano i promotori del Sì, l’attuale assetto, l’obbligo della presentazione delle firme, impone a coloro che si vogliano candidare l’ottenimento del benestare delle correnti o anche l’iscrizione alle stesse.

La vittoria del Si, farebbe tornare il CSM, in particolare la proposizione delle candidature dei Magistrati, all’originale assetto del 1958, il quale prevedeva che tutti i magistrati in servizio potessero proporsi come membri del CSM presentando semplicemente la propria candidatura.

LA DIFFERENZA CON LA RIFORMA PREVISTA DAL PARLAMENTO

La riforma sull’elezione dei membri del CSM è anche uno dei punti della Riforma della Giustizia che al momento è in discussione in parlamento.

Con riguardo al nuovo sistema per eleggere i 20 (non più 16 i componenti togati del CSM), la proposta di riforma in discussione al Parlamento, individua una nuova articolazione dei collegi elettorali, così delineata:

  • un collegio unico nazionale per 2 componenti che esercitano funzioni di legittimità in Cassazione e relativa Procura Generale, maggioritario, in cui vengono eletti i due candidati più votati;
  • 2 collegi territoriali binominali maggioritari per 5 magistrati che esercitano funzioni requirenti, in ciascuno dei quali vengono eletti i 2 candidati più votati nonché il “miglior terzo” per percentuale di voti presi sul totale degli aventi diritto al voto;
  • 4 collegi territoriali binominali maggioritari per l’elezione di 8 magistrati con funzioni di merito, o destinati all’ufficio del massimario della Cassazione, in ciascuno dei quali vengono eletti i due candidati più votati;
  • un collegio unico nazionale, virtuale, in cui vengono eletti 5 magistrati con funzioni di merito, o destinati all’ufficio del massimario della Cassazione, con ripartizione proporzionale dei seggi.

I rifugiati climatici e la normativa loro applicabile

Ci si è chiesto spesso, anche a seguito dei problemi climatici che stiamo vivendo che si fanno sempre più intensi e pericolosi, se può esistere la figura del rifugiato climatico, ovvero colui che scappa dal proprio Paese senza potervi più fare ritorno a causa degli effetti del cambiamento climatico e dei disastri naturali.

Secondo la Convenzione di Ginevra sullo status dei rifugiati del 1951, il rifugiato è colui “che temendo a ragione di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o per le sue opinioni politiche, si trova fuori del Paese di cui è cittadino e non può o non vuole, a causa di questo timore, avvalersi della protezione di questo Paese; oppure che, non avendo cittadinanza e trovandosi fuori del Paese in cui aveva residenza abituale a seguito di tali avvenimenti, non può o non vuole tornarvi per il timore di cui sopra”.

Ci si è chiesto spesso, anche a seguito dei problemi climatici che stiamo vivendo che si fanno sempre più intensi e pericolosi, se può esistere la figura del rifugiato climatico, ovvero colui che scappa dal proprio Paese senza potervi più fare ritorno a causa degli effetti del cambiamento climatico e dei disastri naturali.

L’ESPRESSIONE RIFUGIATO CLIMATICO

Dal punto di vista formale, l’Alto Commissario per i Rifugiati delle Nazioni Unite (UNHCR) ci fa notare che l’espressione “rifugiato climatico” è impropria, poiché essa non si fonda su nessuna norma presente nel diritto internazionale e né, essa è riconducibile alla definizione della Convenzione sui rifugiati di Ginevra che, come abbiamo visto fa riferimento a persecuzione a causa di motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale ed opinioni politiche. È importante sottolineare, però, che il numero di persone che fuggono dal proprio Paese a causa dei disastri naturali sono al mondo 17,2 milioni, molti di più se paragonati ai numeri di coloro che fuggono da guerre e conflitti, 10, 8 milioni di sfollati.

È, dunque, impossibile non tenere conto di queste stime così elevate e, di conseguenza, capire anche di che tipo di protezione queste persone possono godere. Nel 2018 il Global Compact sui rifugiati, considerando gli elevati numeri di persone che scappano dal proprio Paese a causa di disastri climatici, ha riconosciuto che questi individui hanno diritto a protezione, assistenza e supporto che si concretizzano in forme di protezione internazionali complementari (quindi non quelle che vengono comunemente garantite a chi è identificato come “rifugiato” vero e proprio).

I TIPI DI ASSISTENZA CHE LE ORGANIZZAZIONI POSSONO GARANTIRE

L’UNHCR ci indirizza su quattro tipi di assistenza che organizzazioni internazionali possono garantire:

  • Attività sul campo per ridurre concretamente i danni provocati agli sfollati dai disastri ambientali. Anticipare gli effetti possibili e preparare la popolazione. Supporto tecnico e legale ai paesi e alle aree colpite da tempeste, alluvioni e altre catastrofi climatiche.
  • Promozione di policy coerenti con altre norme adottate nei paesi colpiti da eventi climatici distruttivi.
  • Promozione di nuove ricerche che sostengano e amplifichino i risultati in questo ambito.
  • Supporto tecnico e legale ai paesi e alle aree colpite da tempeste, alluvioni e altre catastrofi climatiche.

Gli sforzi della Comunità internazionale

Gli sforzi della Comunità internazionale, però, non sembrano troppo adeguati alla situazione che molte di queste persone sono costrette a vivere a causa dei cambiamenti climatici e delle gravi conseguenze che essi causano. Il problema di fondo è che l’assenza di una specifica legislazione internazionale e nazionale sulla questione, fa si che le misure che vengono prese in ambito di migrazione climatica non sono all’altezza del problema. Le azioni più incisive adottate a livello internazionale fino a questo momento sono state solo due: l’Accordo di Parigi del 2015 sui cambiamenti climatici e il “Global Compact for Safe, Orderly and Regular Migration” approvato dall’Assemblea Generale dell’ONU nel 2018. Quest’ultimo documento riconosce la crisi climatica come uno dei motivi per cui le persone molto spesso sono costrette a scappare dal proprio Paese senza potervi fare ritorno. Il problema di questi accordi è che non sono giuridicamente vincolanti.

Le problematiche normative

Le misure interne che molti Paesi adottano sono, invece, del tutto inadeguate perché la maggior parte di esse si fonda sul rafforzamento dei controlli alla frontiera e sul respingimento nel proprio Paese di origine di queste persone, mettendo in secondo piano lo scopo umanitario del soccorso ai migranti che è quella di salvare vite umane. 

Illegittimo l’automatismo del cognome del padre ai figli in caso di riconoscimento congiunto

SCARICA LA SENTENZA INTEGRALE DELLA CORTE COSTITUZIONALE NR. 131/2022

La Corte ha dichiararato costituzionalmente illegittimo, in riferimento agli artt. 2, 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU, l’art. 262, primo comma, cod. civ., nella parte in cui prevede, con riguardo all’ipotesi del riconoscimento effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori, che il figlio assume il cognome del padre, anziché prevedere che il figlio assume i cognomi dei genitori, nell’ordine dai medesimi concordato, fatto salvo l’accordo, al momento del riconoscimento, per attribuire il cognome di uno di loro soltanto.

Con ordinanza depositata il 17 ottobre 2019 e iscritta al n. 78 del registro delle ordinanze del 2020, il Tribunale ordinario di Bolzano, seconda sezione civile, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell’art. 262, primo comma, del codice civile, nella parte in cui – con riguardo all’ipotesi del riconoscimento contemporaneo del figlio – non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, il solo cognome materno.

IL CONTRASTO CON LE NORME COSTITUZIONALI

Ad avviso del giudice rimettente, la norma ex art. 262 co. 1 c.c. si porrebbe in contrasto con gli artt. 2, 3, 11 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), e agli artt. 7 e 21 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).

IL FATTO DAL QUALE ORIGINA LA QUESTIONE

In sede di dichiarazione di nascita, resa con il riconoscimento contemporaneo della figlia dinanzi all’incaricato dal direttore sanitario, i genitori le avevano attribuito, consensualmente, il solo cognome della madre. La dichiarazione, come prescritto dalla normativa vigente, veniva trasmessa all’Ufficiale dello stato civile, il quale formava l’atto di nascita, riportando il solo cognome materno.

L’ufficiale di stato civile, in base alla normativa prevista dal D.P.R. 396/2000 non può rifiutare l’adempimento di un proprio atto d’ufficio. Tuttavia, laddove ritenesse che quell’atto non avrebbe dovuto compiersi, l’ufficiale può fare istanza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale competente per la circoscrizione.

Nel caso di specie, l’Ufficiale presentava istanza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bolzano, affinché venisse promosso il giudizio di rettificazione dell’atto di nascita, così da renderlo conforme al disposto normativo di cui all’art. 262, co. I, secondo periodo, cod. civ., per effetto della sentenza di questa Corte n. 286 del 2016.

L’ORIENTAMENTO GIà CONSOLIDATO DELLA Corte COSTITUZIONALE NEL 2016 e NEL 2006

Il giudizio che ha portato la Corte Costituzionale nel 2016 con la sentenza nr. 286 a pronunciarsi, non ha per oggetto il medesimo fatto storico della Corte 2022, in qualche modo detta invero la pronuncia de quo ha per oggetto il reclamo avverso il provvedimento del Tribunale ordinario di Genova che aveva respinto il ricorso avverso il rigetto, da parte dall’ufficiale dello stato civile, della richiesta di attribuire al figlio dei ricorrenti il cognome materno, in aggiunta a quello paterno. La sentenza del 2016 infatti ha aperto la porta, in realtà già socchiusa per mezzo della sentenza della Corte Costituzionale del 2006, all’attribuzione al figlio del doppio cognome, mediante l’aggiunta di quello materno.

Invero, ad onor del vero, la pronuncia nr. 61 del 2006 ut supra aveva già chiarito come, fosse necessario un cambiamento, una modernizzazione che rispecchiasse l’evoluzione della società. Tanto è vero che la Corte affermava: “l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna“.

LA QUESTIONE PROBLEMATICA SECONDO IL TRIBUNALE DI BOLZANO

La questione problematica, dunque non è il diretto automatismo del cognome materno, bensì la possibilità per i genitori, in maniera consensuale, dunque in osservanza del loro diritto di autodeterminarsi, di attribuire al figlio il solo cognome materno.

Il Giudice a quo, ritiene che non sia possibile a causa della lettera chiara e precisa della norma la possibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione censurata.

Il Tribunale di Bolzano sostiene poi che la disciplina sull’attribuzione del cognome, che è chiamato ad applicare, non sarebbe, innanzitutto, conforme all’art. 2 Cost., sotto il profilo della tutela dell’identità personale del figlio, in quanto il valore dell’identità della persona riflesso nel nome, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e nella sua valenza pubblicistica e privatistica, porterebbe a «individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale».

Altresì ravvisa il contrasto della normativa sul cognome con il principio di eguaglianza riferito al genere, non trovando la disposizione censurata alcun sostegno nell’art. 3 Cost., il quale ha la funzione di ispirare i rapporti fra i genitori.

A sostegno della propria tesi, il Giudice a quo richiama la motivazione della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 7 gennaio 2014, Cusan e Fazzo contro Italia, che avrebbe ravvisato nell’impossibilità per i genitori di attribuire al figlio, al momento della nascita, il cognome della madre, anziché quello del padre, una violazione dell’art. 14 CEDU (divieto di discriminazione), in combinato disposto con l’art. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare).

LA CONTINENZA DELL’ORDINANZA n. 78 DEL 2020 E L’AUTORIMESSIONE

La Corte, nel corso del giudizio dopo aver rimesso la questione di legittimità a sé stessa – in relazione all’art. 262, co. I, cod. civ., in riferimento agli artt. 2, 3 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU – ha rilevato come, anche laddove «fosse riconosciuta la facoltà ai genitori di scegliere, di comune accordo, la trasmissione del solo cognome materno, la regola che impone l’acquisizione del solo cognome paterno dovrebbe essere ribadita in tutte le fattispecie in cui tale accordo manchi o, comunque, non sia stato legittimamente espresso». D’altro canto, osserva la Corte, come neppure il consenso, su cui fa leva la limitata possibilità di deroga alla disciplina generale che prevede l’attribuzione del cognome del padre, «potrebbe ritenersi espressione di un’effettiva parità tra le parti, posto che una di esse non ha bisogno dell’accordo per far prevalere il proprio cognome».

La Corte dichiara che la previsione dell’inderogabile prevalenza del cognome paterno sacrificherebbe il diritto all’identità del minore, negandogli la possibilità di essere identificato, sin dalla nascita, anche con il cognome materno» e incarna il retaggio di una concezione patriarcale, che non potrebbe “ritenersi giustificata dall’esigenza di salvaguardia dell’unità familiare, poiché è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo”.

LE OPINIONI SCRITTE DELLE ASSOCIAZIONI DELL’AMBITO DELLA TUTELA DEI DIRITTI

Non sono mancate le opinioni congiunte di molte associazioni di grande rilievo sociale nel panorama sociale della lotta per i diritti. In questo senso di seguito si citano in maniera esemplificativa e non tassativa, l’Associazione Luca Coscioni per la libertà di ricerca scientifica A.P.S. e l’Associazione VOX – Osservatorio italiano sui diritti, le quali in persona dei propri legali rappresentanti, formulavano un’opinione scritta congiunta, in cui veniva portato in essere il carattere, secondo loro, discriminatorio nei confronti delle donne della regola vigente in materia di attribuzione del cognome ai figli, frutto di una “concezione della famiglia nemica delle persone e dei loro diritti“.

LA RIUNIONE DELLE ORDINANZE NR. 78/2020 e 222/2021

L’ordinanza del Tribunale di Bolzano non è stata l’unica a censurare le disposizioni normative in tema di cognome materno. Si rileva in questa sede come sia pervenuto anche l’ordinanza nr. 222/2022 della Corte di Appello di Potenza, inerente la questione di due genitori a sostegno dell’accoglimento delle questioni di legittimità costituzionale. Merita attenzione la vicenda che ha portato la Corte di Appello di Potenza a sollevare questione di legittimità. Invero, la vicenda veniva portata alla luce a seguito del diniego da parte del Tribunale di Lagonegro in riferimento alla richiesta di una coppia di genitori di attribuire al terzogenito il solo cognome materno. L’esigenza de qua originava dalla circostanza secondo la quale la coppia, già prima di unirsi in matrimonio, aveva già avuto altre due figlie riconosciute in precedenza dalla sola madre e che, pertanto, portavano solo il suo cognome. Il Tribunale adito dell’epoca aveva però escluso che potessero sussistere ragioni per sollevare questioni di legittimità costituzionale.

Nel caso di specie l’adozione dello stesso cognome delle sorelle al terzogenito non sarebbe stata un mero capriccio della coppia, ma avrebbe contribuito, come si legge in nella sentenza, “all’unitarietà del nucleo familiare assicurando al contempo la formazione dell’identità personale del minore in maniera omogenea rispetto ai fratelli”.

LA RIFORMA DEL DIRITTO DI FAMIGLIA DEL 1975 E LA RATIO DEL 262 CO. 1 COD. CIV.

La norma di cui all’art. 262 co. 1 cod. civ. ora censurata recita “Il figlio assume il cognome del genitore che per primo lo ha riconosciuto. Se il riconoscimento e’ stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio assume il cognome del padre.” La ratio legis si rinviene nella formulazione dell’istituto del riconoscimento del figlio nato nel matrimonio del ante riforma del 1975, secondo cui il vecchio art. 144 cod. civl. prevedeva che : il marito è capo della famiglia; la moglie segue la condizione civile di lui, ne assume il cognome ed è obbligata ad accompagnarlo dovunque egli crede opportuno di fissare la residenza. Nel contesto del 1975, dunque, il cognome del marito imposto automaticamente anche alla moglie era quello che dava identità alla famiglia.

Ulteriore passaggio si ha con la riforma del 1975 che novella l’art. 144 cod. civ. ed ha introdotto l’art. 143-bis cod. civ., il quale prevede l’aggiunta e non la sostituzione del cognome del marito a quello della moglie. La disposizione è sempre stata interpretata come una facoltà della moglie di prendere il doppio cognome del marito e non un obbligo. Tuttavia, la disposizione censurata ed in particolare tutte le disposizioni che prevedono l’attribuzione del cognome paterno al figlio in maniera automatica, non sono state scalfita neppure dalla riforma della filiazione ai sensi della L. 10 dicembre 2012, n. 219.

LA DOPPIA CENSURA ALL’ART. 262 CO. I COD. CIV.

La Corte muove il giudizio i costituzionalità della norma censurare sotto un duplice profilo: il primo è l’illegittimità costituzionale della disposizione, nella parte in cui non consente di attribuire, con l’accordo fra i genitori, il solo cognome della madre. Si invoca, dunque, un intervento additivo avente un contenuto radicalmente derogatorio della regola generale sull’automatica trasmissione del cognome paterno.

Ancora, la Corte prospetta, in via pregiudiziale, un intervento sostitutivo della norma, nella parte in cui, in mancanza di diverso accordo dei genitori, impone l’attribuzione alla nascita del cognome paterno, anziché dei cognomi di entrambi.

I parametri costituzionali, sui quali si incentrano le censure ora richiamate, sono l’art. 2 Cost., in relazione alla tutela dell’identità del figlio, e l’art. 3 Cost., invocato a difesa del principio di eguaglianza nei rapporti fra i genitori.

Orbene, il contrasto è stato assorbito anche con gli obblighi internazionali, di cui all’art. 117, primo comma, Cost., il quale si focalizza, sulla scorta della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, sulla protezione dell’identità personale del figlio, mediata dall’art. 8 CEDU, e sul divieto di discriminazioni, di cui all’art. 14 CEDU.

Il diritto all’identità personale del figlio e l’eguaglianza tra i genitori

L’orientamento costante non solo della Giurisprudenza ma sociale, chiarisce che il cognome, insieme con il prenome, rappresenta il nucleo dell’identità giuridica e sociale della persona: le conferisce identificabilità, nei rapporti di diritto pubblico, come di diritto privato, e incarna la rappresentazione sintetica della personalità individuale, che nel tempo si arricchisce progressivamente di significati.

In questo senso, viene chiarito come è proprio il momento attributivo del cognome, quello regolato dalla norma censurata, che lega l’acquisizione dello status filiationis. Il cognome, dunque, come già portato in essere dalla sentenza della Corte Costituzionale nel 2016 deve radicarsi nell’identità familiare e, al contempo, riflettere la funzione che riveste, anche in una proiezione futura, rispetto alla persona.

L’identità familiare è data proprio dalle modalità di attribuzione del cognome. Si vuole nel caso di specie osservare come la norma di cui all’art. 262 cod. civ. rappresenta 3 momenti identificativi per l’identità personale del figlio con la famiglia:

  • il legame genitoriale con il padre, identificato da un cognome, rappresentativo del suo ramo familiare;
  • il legame genitoriale con la madre, anche lei identificata da un cognome, parimenti rappresentativo del suo ramo familiare;
  • la scelta dei genitori di effettuare contemporaneamente il riconoscimento del figlio, accogliendolo insieme in un nucleo familiare.

Un passaggio molto forte della Sentenza è il seguente: a fronte del riconoscimento contemporaneo del figlio, il segno dell’unione fra i due genitori si traduce nell’invisibilità della donna. A fronte dell’evoluzione dell’ordinamento, il lascito di una visione discriminatoria, che attraverso il cognome si riverbera sull’identità di ciascuno, non è più tollerabile.

Invero, la Corte chiarisce come il petitum dell’ordinanza di Bolzano nr. 78/2020 è fondato sulla possibilità di agire in deroga alla norma che attribuisce il cognome paterno in maniera automatica, quando c’è un accordo tra le parti, il quale stabilisce l’attribuzione del solo cognome materno. Ad oggi, questo l’ordinamento non lo consente. L’ordinamento non consente di agire in deroga alla legge quando vi sia un accordo tra le parti, nel caso i genitori. Ad ogni buon conto, senza eguaglianza mancano le condizioni logiche e assiologiche di un accordo.

LA SOLUZIONE DELLA CORTE DE IURE CONDENDO

La Corte ad un certo punto della pronuncia, (pag. 11) chiarisce come il carattere in sé discriminatorio della disposizione censurata, il suo riverberarsi sull’identità del figlio e la sua attitudine a rendere asimmetrici, rispetto al cognome, i rapporti fra i genitori devono essere rimossi con una regola che sia il più semplice e automatico riflesso dei principi costituzionali coinvolti.

L’illegittimità costituzionale della norma che comportava la preferenza per il cognome paterno rende ora necessario individuare un ordine di attribuzione dei cognomi dei due genitori compatibile con i principi costituzionali e con gli obblighi internazionali. Non si può, infatti, riprodurre – con un criterio che anteponga meccanicamente il cognome paterno, o quello materno – la medesima logica discriminatoria, che è a fondamento della odierna declaratoria di illegittimità costituzionale.

LA DISCIPLINA SUL DISACCORDO

La Corte si premura anche di rilevare le eventuali problematiche derivanti in caso di disaccordo dei genitori. Secondo i Giudici non deve ricercarsi la soluzione in nuove tecniche normative, perché l’ordinamento giuridico già conosce sistemi per risolvere il contrasto fra i genitori su scelte di particolare rilevanza che riguardano i figli. Si tratta, invero, del ricorso all’intervento del Giudice; si pensi alle disposizioni di cui agli arti. 316, co. II e III, cod. civ., nonché – con riferimento alle situazioni di crisi della coppia – dagli artt. 337-ter, terzo comma, 337-quater, terzo comma, e 337-octies cod. civ.

Le norme citate, sono già utilizzate, secondo Dottrina e Giurisprudenza dominante, dall’ordinamento a risolvere contrasti sull’attribuzione del nome del figlio, dunque perché non estendere il campo di applicazione anche in caso di cognome?

La Corte ritiene che in ordine al principio di uguaglianza e i principi internazionali sopra citati, al fine di poter attribuire al figlio il cognome di uno dei genitori, è necessario il loro accordo, non surrogabile in via giudiziale, in quanto implica la scelta di identificare con il cognome di uno dei genitori il duplice legame con il figlio. In mancanza di tale accordo, devono attribuirsi i cognomi di entrambi i genitori, nell’ordine dagli stessi deciso. Laddove non ci sia l’accordo sull’ordine di attribuzione dei cognomi dei genitori, che è parte della regola suppletiva, si rende necessario dirimere il contrasto e lo strumento che le norme vigenti consentono, attualmente, di approntare è quello dell’intervento giudiziale.

Vi sono poi anche altre norme, che rispettando il tenore dell’ora incostituzionale art. 262 co. 1 cod. civ., hanno bisogno alla stregua di essere modificate attraverso un intervento legislativo. Si citano qui alcune che vengono menzionate in tema di adozione nella sentenza della Corte:

  • l’art. 299, comma III, cod. civ., sull’adozione da parte dei coniugi del maggiore d’età, il quale dispone che «l’adottato assume il cognome del marito»;
  • l’art. 27, comma 1, della legge n. 184 del 1983, relativo all’adozione che stabilisce che l’adottato assume e trasmette il cognome degli adottanti. Il cognome cui si fa riferimento la norma, è quello del marito; a supporto di questa tesi, la norma prosegue chiarendo che solo se l’adozione è disposta nei confronti della moglie separata, l’adottato assume il cognome della famiglia di lei.

L’INVITO DELLA CORTE AL LEGISLATORE

La Corte nell’ultima parte della sentenza in analisi formula un invito al Legislatore. Invero, in primo luogo chiarisce come si rende necessario l’intervento finalizzato a impedire che l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori comporti, nel succedersi delle generazioni, un meccanismo moltiplicatore che sarebbe lesivo della funzione identitaria del cognome. L’intervento de quo si dimostra essere impellente, anche per la circostanza che a partire già dal 2006, a seguito della sentenza nr. 286 della Corte Costituzionale, varie fonti normative hanno contribuito al diffondersi di doppi cognomi.

La domanda, però a questo punto appare spontanea, ci saranno bambini che avranno anche 4/6 cognomi? Ebbene, la Corte ha indicato in tal senso la necessità, dunque, di garantire la funzione del cognome, e di riflesso l’interesse preminente del figlio, indica l’opportunità di una scelta, da parte del genitore – titolare del doppio cognome che reca la memoria di due rami familiari – di quello dei due che vuole sia rappresentativo del rapporto genitoriale, sempre che i genitori non optino per l’attribuzione del doppio cognome di uno di loro soltanto.

DIRITTO INTERTEMPORALE

La sentenza avrà validità dal giorno successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale rispetto alle sole norme dichiarate costituzionalmente illegittime che riguardano il momento attributivo del cognome al figli. La stessa troverà applicazione alle ipotesi in cui l’attribuzione del cognome non sia ancora avvenuta, comprese quelle in cui sia pendente un procedimento giurisdizionale finalizzato a tale scopo.

Modifiche per l’applicazione della misura cautelare

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

Il tintinnare le manette in faccia a uno che viene interrogato da qualche collaboratore, questo è un sistema abietto, perché è di offesa. Anche l’imputato di imputazioni peggiori ha diritto al rispetto

OSCAR LUIGI scalfaro

Scalfaro, con le parole riportare, faceva riferimento alla stagione di Mani Pulite, quando era solito incarcerare gli indagati in cella affinchè rivelassero ciò che gli inquirenti cercavano. Il quesito referendario inerente alla limitazione della custodia cautelare in carcere. le mosse da questa ed altre vicende che hanno segnato la storia della giustizia italiana, vale a dire la storia di un uso distorto che è stato fatto della misura cautelare carceraria.

LE MISURE CAUTELARI IN GENERALE

Le misure cautelari sono provvedimenti provvisori e immediatamente esecutivi, disposti dall’autorità giudiziaria ogniqualvolta si ravvisa il pericolo, che durante le indagini preliminari o nel corso del processo, possano verificarsi eventi capaci di compromettere la funzione giurisdizionale. La loro irrogazione da parte del giudice avviene in base a una valutazione superficiale, ma necessaria, al fine di non compromettere il corretto svolgimento del procedimento. 

La ratio delle misure cautelari è sostanzialmente quella di garantire che l’effettività della giurisdizione e la decisione finale, messe a rischio dalle tempistiche procedurali. Per bilanciare l’effetto anticipatorio è la superficialità dell’accertamento per l’emanazione emanazione, che verrà approfondito in fase di istruttoria giudiziale.

Esistono secondo il codice di procedura penale due tipi di misure cautelari:

  • personali, che, appunto, vanno ad incidere sulla libertà dell’indagato;
  • reali, che si ripercuotono sulla facoltà di disporre liberamente dei beni dell’indagato.

LA CUSTODIA CAUTELARE

In particolare il referendum fa riferimento alla custodia cautelare in carcere.

La norma di cui all’art. 285 c.p.p recita essenzialmente gran parte della disciplina delle misure cautelari. Il termine “custodia cautelare” rispecchia di gran lunga la natura dell’istituto, la cui applicabilità è fondata infatti sulla sussistenza delle esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p.

La misura detentiva cautelare, è la più afflittiva per l’imputato, va comminata come extrema ratio, nel senso che il Giudice la può disporre solamente qualora siano ritenute esistenti determinate esigenze cautelari, le quali non possono essere assicurate con misura meno afflittiva della libertà personale. Le esigenze cautelari possono così essere distinte:

  • necessaria sussistenza del pericolo di fuga;
  • inquinamento probatorio;
  • reiterazione del reato;
  • irrogazione della pena della reclusione per un tempo non inferiore a tre anni ai sensi dell’art. 275 c.p.p.

Un’altra caratteristica pregante della misura cautelare privativa della libertà, e con questo si intendono anche gli arresti domiciliari, è quella secondo la quale, recita il 285 c.p.p. che il periodo sofferto in stato di custodia cautelare sia scomputato da quello relativo alla pena detentiva disposta con condanna, ai sensi dell’art. 657 c.p.p.

LA STIMA SULLE CARCERAZIONI PREVENTIVE

La carcerazione preventiva, stando alle parole dei promotori del referendum, distrugge la vita delle persone colpite: non arreca solo un grave danno di immagine, sottoponendole a un’esperienza scioccante, ma ha gravi conseguenze sulla sfera professionale. Il carcere ha un impatto drammatico sulle famiglie e rappresenta anche un onere economico per il Paese: i 750 casi di ingiusta detenzione nel 2020 sono costati quasi 37 milioni di euro di indennizzi, dal 1992 a oggi lo Stato ha speso quasi 795 milioni di euro.

Stando a queste statistiche, la custodia cautelare è una pratica di cui si tende ad abusare, e non sono pochi i casi che hanno avuto un impatto mediatico non indifferente. Invero, si ha la percezione che la custodia preventiva rispetto alla condanno sia diventato da uno strumento di emergenza in una vera e propria forma di anticipazione della pena. Questo rappresenta una palese violazione del principio costituzionale della presunzione di non colpevolezza, su cui si basa tutto il nostro sistema penale. Inutile dire come l’impatto sociale ha costretto migliaia di donne e uomini accusati di reati minori, addirittura poi assolti, a conoscere l’umiliazione del carcere prima di un processo, tanto da dover poi cercare di avere la cancellazione di articoli dal web attraverso il diritto all’oblio.

IN CASO DI VITTORIA DEL SI

Laddove vincesse il Sì, non sarebbe abolita la custodia cautelare in carcere, anzi questa resterebbe in vigore ma con delle limitazioni per chi commette reati più gravi. Altresì verrebbe abolita la possibilità di procedere alla privazione della libertà in ragione di una possibile “reiterazione del medesimo reato”, c.d. reiterata specifica ex 99 co. IV c.p. La ragione dell’abrogazione proprio di questa motivazione origina dalla circostanza secondo la quale, la reiterazione del medesimo reato è la motivazione che viene utilizzata con maggior frequenza al fine di disporre la custodia cautelare.

IL QUESITO REFERENDARIO

Volete voi che sia abrogato il Decreto del Presidente della Repubblica 22 settembre 1988, n. 447 (Approvazione del codice di procedura penale), risultante dalle modificazioni e integrazioni successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: articolo 274, comma 1, lettera c), limitatamente alle parole: “o della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la commissione di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni nonché’ per il delitto di finanziamento illecito dei partiti di cui all’articolo 7 della legge 2 maggio 1974, n. 195 e successive modificazioni.”?.

Equa valutazione sulla professionalità dei Magistrati

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

Analizziamo un’altro dei 5 referendum che dovranno essere votati il 12 giugno 2022, ricordiamo che dovranno passare al vaglio popolare: l’abolizione della L. Severino; l’abrogazione delle norme che permettono la separazione delle funzioni dei Magistrati;

LE VALUTAZIONI PROFESSIONALI DEI MAGISTRATI

Tutti i magistrati vengono sottoposti ad un controllo periodico rispetto alla propria capacità professionale, con cadenza quadriennale, per 7 volte, a partire dall’ingresso in magistratura e fino al ventottesimo anno di carriera. La delicatezza delle funzioni svolte dai magistrati impone, invero, di accertare con una certa costanza che le attitudini valutate all’inizio attraverso il vaglio del concorso permangano per tutto il periodo di servizio del magistrato.

Il Consiglio Superiore della Magistratura, in base all’art. 10 del d.lgs. 160 del 2006, va ad attuare una verifica, che copre l’intero arco dei quattro anni, sui seguenti parametri:

  • indipendenza,
  • imparzialità ed equilibrio;
  • capacità;
  • impegno;
  • diligenza;
  • laboriosità.

OGGETTO DELLA VALUTAZIONE

Il giudizio si forma sulla base di numerosi atti e documenti che consentono di conoscere il più approfonditamente possibile tutti gli aspetti professionali del magistrato da valutare. Quelli più significativi sono:

– l’autorelazione, vale a dire un documento in cui l’interessato dà conto di tutti gli elementi che ritiene necessari o utili sottoporre all’attenzione del Consiglio giudiziario e del CSM relativamente ai profili oggetto di valutazione;

– gli atti e i provvedimenti del magistrato, in questo senso vengono sottoposti al vaglio i verbali di udienza, che vengono acquisiti “a campione” nell’ambito di quelli redatti nel quadriennio in valutazione;

– il rapporto informativo, il quale consiste in una relazione sui diversi aspetti rilevanti ai fini della valutazione, redatta dal dirigente dell’ufficio di appartenenza del magistrato, il soggetto cioè che, per ruolo e vicinanza all’interessato, meglio ne conosce il profilo professionale;

– le statistiche circa il numero di provvedimenti redatti, i tempi di trattazione dei procedimenti, i tempi di deposito degli atti, anche in paragone con gli altri magistrati dell’ufficio;

– eventuali pubblicazioni scientifiche;

– eventuali segnalazioni del Consiglio dell’Ordine Avvocati.

COME FUNZIONA ATTUALMENTE LA VALUTAZIONE

Allo stato attuale la valutazione sulla professionalità e sulla competenza dei Magistrati viene operata dal CSM (Consiglio Superiore della Magistratura). Il CSM decide sulla base di valutazioni operate anche dai Consigli giudiziari, che sono organismi territoriali nei quali, però, decidono solo i componenti appartenenti alla magistratura. Si comprende come vi sia una sovrapposizione, a detta di chi ha proposto il referendum, tra “controllore” e “controllato” che rende poco attendibili le valutazioni e favorisce l’ampliamento di una logica corporativa.

GLI EFFETTI DELLA VALUTAZIONE POSITIVA DEL CONTROLLO

Il controllo non appare fine a se stesso, infatti il conseguimento delle diverse valutazioni di professionalità, oltre che garantire il costante controllo sull’adeguatezza professionale, ha vari effetti.

Dapprima, il positivo superamento delle diverse valutazioni di professionalità costituisce una delle condizioni per l’accesso a determinate funzioni; in questo senso si faccia riferimento all’assunzione delle funzioni di consigliere di corte d’appello è necessario la II valutazione, per quelle di Procuratore della Repubblica la III o la IV, a seconda delle dimensioni dell’ufficio.

Ancora, il raggiungimento di alcune valutazioni, ed in particolare la I, la III, la V e la VII, consente l’automatica progressione stipendiale: vagliata positivamente la capacità professionale, la fascia retributiva diviene una conseguenza automatica, che serve a evitare di minare l’imparzialità e l’indipendenza del magistrato, come potrebbe invece accadere se la progressione economica fosse legata a procedure concorsuali o alla funzione concretamente svolta.

Consigli giudiziari: componenti e funzioni 

Gli organismi giudiziari, come detto in apertura, sono organismi territoriali composti da magistrati, ma anche da membri “non togati”, vale a dire Avvocati e Professori universitari in materie giuridiche. La componente laica, che rappresenta un terzo dell’organismo, è però esclusa dalle discussioni e dalle votazioni che attengono alle competenze dei magistrati, limitata al ruolo di “spettatore”. Solo i magistrati, dunque, hanno oggi il compito di giudicare gli altri magistrati. Una condizione che è addirittura in contrasto con lo spirito della Costituzione, che ha voluto che nel CSM vi fosse una componente non togata con eguali poteri dei componenti magistrati.

LA RATIO DEL REFERENDUM

Con il referendum si vuole estendere anche ai rappresentanti dell’Università e dell’Avvocatura nei Consigli giudiziari la possibilità di avere voce in capitolo nella valutazione.

IL QUESITO REFERENDARIO

Volete voi che sia abrogato il Decreto Legislativo 27 gennaio 2006, n. 25 (Istituzione del Consiglio direttivo della Corte di cassazione e nuova disciplina dei Consigli giudiziari, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera c) della legge 25 luglio 2005 n. 150), risultante dalle modificazioni e integrazioni successivamente apportate, limitatamente alle seguenti parti: art. 8, comma 1, limitatamente alle parole “esclusivamente” e “relative all’esercizio delle competenze di cui all’articolo 7, comma 1, lettere a)”; art. 16, comma 1, limitatamente alle parole: “esclusivamente” e “relative all’esercizio delle competenze di cui all’articolo 15, comma 1, lettere a), d) ed e)”?.

IN CASO DI VITTORIA DEL Sì

In caso di vittoria del SI verrà riconosciuto  anche ai membri “laici” dei Consigli Giudiziari, e qui si intende Avvocati e Professori, di partecipare attivamente alla valutazione dell’operato dei Magistrati.

Abolizione del decreto Severino

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

Dalla sua introduzione nell’ordinamento giuridico italiano, la legge Severino ha regolamentato alcune aree della politica italiana e della Pubblica Amministrazione.

COME NASCE LA LEGGE SEVERINO?

La Legge Severino è stata attuata dopo le stime che l‘Unione Europea e l’OSCE avevano stipulato sulla corruzione in Italia, un fenomeno che danneggiava il Paese per circa  per 60 miliardi di euro l’anno.

COSA PREVEDE LA L. SEVERINO?

Il decreto legislativo firmato dall’ex Ministro della Giustizia, Paola Severino, da cui prende il nome, prevede l’incandidabilitàineleggibilità e decadenza automatica per i parlamentari, per i rappresentanti di governo, per i consiglieri regionali, per i sindaci e per gli amministratori locali in caso di condanna.

Ha valore retroattivo e prevede, anche a nomina avvenuta regolarmente, la sospensione di una carica comunale, regionale e parlamentare se la condanna avviene dopo la nomina del soggetto in questione. Per coloro che sono in carica in un ente territoriale basta anche una condanna in primo grado non definitiva per l’attuazione della sospensione, che può durare per un periodo massimo di 18 mesi.

Dunque i temi centrali su cui si staglia il Decreto legislativo ora messo al vaglio del referendum sono: anticorruzione, concussione, ineleggibilità, sospensione, decadenza e incandidabilità.

Nel dettaglio:

Anticorruzione: l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) attua le sue competenze per la prevenzione alla corruzione in Italia.

Concussione: chi viene condannato per questo reato sarà non idoneo per eventuali cariche nella Pubblica Amministrazione nonché per cariche politiche.

Ineleggibilità: ineleggibili e non candidabili coloro che sono stati condannati a più di due anni di reclusione per i reati punibili almeno fino a quattro anni.

Sospensione:  ha valore retroattivo e prevede, anche a nomina avvenuta regolarmente, la sospensione di una carica comunale, regionale e parlamentare se la condanna avviene dopo la nomina del soggetto in questione. Per coloro che sono in carica basta anche una condanna non definitiva per l’attuazione della sospensione che può durare per un massimo di 18 mesi.

Incandidabilità: regola l’incandidabilità per le cariche nel Parlamento italiano, nel Parlamento Europeo e negli enti locali per tutti coloro che hanno condanne legate alla corruzione.

Dunque, abrogare la legge Severino vuol dire eliminare le norme che impediscono la partecipazione alle competizioni elettorali per il Parlamento europeo e italiano e alle elezioni regionali, provinciali e comunali di chi sia stato condannato in via definitiva per mafia, terrorismo, corruzione e altri gravi reati. E soprattutto l’articolo 11, che prevede per gli amministratori locali la sospensione, dopo la condanna di primo grado per alcuni reati.

LA RATIO DEL REFERENDUM

Secondo i promotori del Referendum, nella maggior parte dei casi  in cui la legge è stata applicata contro sindaci e amministratori locali, il pubblico ufficiale è stato sospeso, costretto alle dimissioni, o comunque danneggiato, e poi è stato assolto perché risultato innocente. La legge Severino ha esposto, quindi, amministratori della cosa pubblica a indebite intrusioni nella vita privata. La decadenza automatica di sindaci e amministratori locali condannati ha creato vuoti di potere e la sospensione temporanea dai pubblici uffici di innocenti poi reintegrati al loro posto. Il referendum elimina l’automatismo e restituisce ai giudici la facoltà di decidere se applicare o meno l’interdizione dai pubblici uffici.

IL QUESITO REFERENDARIO

Volete voi che sia abrogato il Decreto Legislativo 31 dicembre 2012, n. 235 (Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190)?

IN CASO DI VITTORIA DEL SI

In caso di vittoria del SI viene abolito  l’automatismo della sospensione dalle cariche pubbliche in caso di condanna. Infatti si restituisce ai giudici la facoltà di decidere, di volta in volta, se, in caso di pronuncia condannatoria, sia necessario applicare o meno anche l’interdizione dai pubblici uffici.

Natura giuridica della comunione de residuo in relazione ai beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi

SS.UU. 17 maggio 2022 15889

Importante arresto delle SS.UU. in ordine alla discussa natura giuridica delle comunione de residuo. Il giudice di legittimità interpreta il dato letterale dell’art. 178 c.c. secondo ragionevolezza ed afferma che i beni appartenenti all’azienda di uno dei coniugi, se sussistenti al momento dello scioglimento della comunione, devono essere attribuiti all’altro coniuge attraverso il riconoscimento, a favore di quest’ultimo, di un diritto di credito pecuniario pari alla metà del valore dei predetti beni.

Scarica qui la sentenza integrale

La separazione delle carriere

REFERENDUM GIUSTIZIA 2022

LA RATIO DEL REFERENDUM

Secondo i promotori del Referendum, la contiguità tra il Pubblico Ministero e il Giudice contraddice l’idea che l’attività della parte del PM debba restare distinta da quella di chi giudica. Si crea, per questo uno spirito corporativo tra le due figure compromettendo  un sano e fisiologico antagonismo tra poteri.

LA NORMATIVA ATTUALE

Il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti, e viceversa, può essere richiesto dall’interessato, per non più di 4 volte nell’arco dell’intera carriera, con la riforma Cartabia ridotte a 2 volte, e solo dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale, e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio superiore della Magistratura.

LA DEFINIZIONE COSTITUZIONALE DI PM E DI GIUDICANTE

“Il pubblico ministero è un organo pubblico che agisce a tutela di interessi collettivi”. La definizione è assunta dalla Corte Costituzionale in coerenza con la stessa etimologia del nome, invero, il PM deriva dal latino minister, che vuol dire aiutante.

Giudicanti  hanno il compito di vagliare, nel corso dei procedimenti giudiziari la fondatezza delle accuse e delle difese di ciascuna delle Parti.

IL QUESITO REFERENDARIO

Il quesito è molto lungo, ma in sé contiene tutte le norme che, ad oggi, permettono al Magistrato il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti, e viceversa. Lo stesso è quesito è formulato in modo tale che per il  SI, si andrà a sostenere la preferenza per la separazione delle carriere; mentre  votando NO la normativa oggetto di Referendum resterà in vigore. Di seguito viene riportato integralmente:

Volete voi che siano abrogati: l’ “Ordinamento giudiziario” approvato con Regio Decreto 30 gennaio 1941, n. 12, risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 192, comma 6, limitatamente alle parole: “, salvo che per tale passaggio esista il parere favorevole del consiglio superiore della magistratura”; la Legge 4 gennaio 1963, n. 1 (Disposizioni per l’aumento degli organici della Magistratura e per le promozioni), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad essa successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 18, comma 3: “La Commissione di scrutinio dichiara, per ciascun magistrato scrutinato, se è idoneo a funzioni direttive, se è idoneo alle funzioni giudicanti o alle requirenti o ad entrambe, ovvero alle une a preferenza delle altre”; il Decreto Legislativo 30 gennaio 2006, n. 26 (Istituzione della Scuola superiore della magistratura, nonché’ disposizioni in tema di tirocinio e formazione degli uditori giudiziari, aggiornamento professionale e formazione dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 23, comma 1, limitatamente alle parole: “nonché’ per il passaggio dalla funzione giudicante a quella requirente e viceversa”; il Decreto Legislativo 5 aprile 2006, n. 160 (Nuova disciplina dell’accesso in magistratura, nonché’ in materia di progressione economica e di funzioni dei magistrati, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 25 luglio 2005, n. 150), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad esso successivamente apportate, limitatamente alle seguenti parti: art. 11, comma 2, limitatamente alle parole: “riferita a periodi in cui il magistrato ha svolto funzioni giudicanti o requirenti”; art. 13, riguardo alla rubrica del medesimo, limitatamente alle parole: “e passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa”; art. 13, comma 1, limitatamente alle parole: “il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti,”; art. 13, comma 3: “3. Il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non è consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa regione, ne’ con riferimento al capoluogo del distretto di corte di appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. Il passaggio di cui al presente comma può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale, e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio superiore della magistratura previo parere del consiglio giudiziario. Per tale giudizio di idoneità il consiglio giudiziario deve acquisire le osservazioni del presidente della corte di appello o del procuratore generale presso la medesima corte a seconda che il magistrato eserciti funzioni giudicanti o requirenti. Il presidente della corte di appello o il procuratore generale presso la stessa corte, oltre agli elementi forniti dal capo dell’ufficio, possono acquisire anche le osservazioni del presidente del consiglio dell’ordine degli avvocati e devono indicare gli elementi di fatto sulla base dei quali hanno espresso la valutazione di idoneità. Per il passaggio dalle funzioni giudicanti di legittimità alle funzioni requirenti di legittimità, e viceversa, le disposizioni del secondo e terzo periodo si applicano sostituendo al consiglio giudiziario il Consiglio direttivo della Corte di cassazione, nonché’ sostituendo al presidente della corte d’appello e al procuratore generale presso la medesima, rispettivamente, il primo presidente della Corte di cassazione e il procuratore generale presso la medesima.”; art. 13, comma 4: “4. Ferme restando tutte le procedure previste dal comma 3, il solo divieto di passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, all’interno dello stesso distretto, all’interno di altri distretti della stessa regione e con riferimento al capoluogo del distretto di corte d’appello determinato ai sensi dell’articolo 11 del codice di procedura penale in relazione al distretto nel quale il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni, non si applica nel caso in cui il magistrato che chiede il passaggio a funzioni requirenti abbia svolto negli ultimi cinque anni funzioni esclusivamente civili o del lavoro ovvero nel caso in cui il magistrato chieda il passaggio da funzioni requirenti a funzioni giudicanti civili o del lavoro in un ufficio giudiziario diviso in sezioni, ove vi siano posti vacanti, in una sezione che tratti esclusivamente affari civili o del lavoro. Nel primo caso il magistrato non può essere destinato, neppure in qualità di sostituto, a funzioni di natura civile o miste prima del successivo trasferimento o mutamento di funzioni. Nel secondo caso il magistrato non può essere destinato, neppure in qualità di sostituto, a funzioni di natura penale o miste prima del successivo trasferimento o mutamento di funzioni. In tutti i predetti casi il tramutamento di funzioni può realizzarsi soltanto in un diverso circondario ed in una diversa provincia rispetto a quelli di provenienza. Il tramutamento di secondo grado può avvenire soltanto in un diverso distretto rispetto a quello di provenienza. La destinazione alle funzioni giudicanti civili o del lavoro del magistrato che abbia esercitato funzioni requirenti deve essere espressamente indicata nella vacanza pubblicata dal Consiglio superiore della magistratura e nel relativo provvedimento di trasferimento.”; art. 13, comma 5: “5. Per il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, l’anzianità di servizio è valutata unitamente alle attitudini specifiche desunte dalle valutazioni di professionalità periodiche.”; art. 13, comma 6: “6. Le limitazioni di cui al comma 3 non operano per il conferimento delle funzioni di legittimità di cui all’articolo 10, commi 15 e 16, nonché, limitatamente a quelle relative alla sede di destinazione, anche per le funzioni di legittimità di cui ai commi 6 e 14 dello stesso articolo 10, che comportino il mutamento da giudicante a requirente e viceversa.”; il Decreto-Legge 29 dicembre 2009 n. 193, convertito con modificazioni nella legge 22 febbraio 2010, n. 24 (Interventi urgenti in materia di funzionalità del sistema giudiziario), nel testo risultante dalle modificazioni e integrazioni ad essa successivamente apportate, limitatamente alla seguente parte: art. 3, comma 1, limitatamente alle parole: “Il trasferimento d’ufficio dei magistrati di cui al primo periodo del presente comma può essere disposto anche in deroga al divieto di passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti e viceversa, previsto dall’articolo 13, commi 3 e 4, del Decreto Legislativo 5 aprile 2006, n. 160.”?».

IN CASO DI VITTORIA DEL Sì

In caso di vittoria del SI, il Magistrato dovrà scegliere all’inizio della carriera la funzione giudicante o requirente, dovendo poi mantenere il ruolo scelto durante tutta la vita professionale.

LE MODALITà concorsuali CAMBIERANNO?

No, tutti i Magistrati  continuerebbero, a prescindere dall’esito del referendum,  ad essere reclutati attraverso gli stessi concorsi e continuerebbero a risponderebbero ad un unico Consiglio Superiore della Magistratura, in ossequio a quantodisposto dalla Costituzione.

Ad oggi colui l’Aspirante magistrato oggi, al momento in cui partecipa al concorso per l’ammissione all’esercizio delle funzioni giudiziarie, non deve indicare se poi intenderà fare la carriera di giudice o di PM. Solo laddove dovesse superare il concorso diventerà Magistrato e, a seconda delle preferenze espresse al termine del periodo di Tirocinio obbligatorio (MOT), nonché delle esigenze dei diversi Tribunali e più in generale della giustizia, verrà assegnato all’una o all’altra mansione, con la possibilità di passare nel corso della sua vita lavorativa da pubblico accusatore a giudice e viceversa.

Le modalità concorsuali per il reclutamento dei Magistrati non verranno modificate per effetto dell’accoglimento del Referendum. Ciò non toglie che, a seguito di vittoria del Sì, non si decida di modificare anche la struttura concorsuale, per renderla più idonea alla nuova staticità delle funzioni.

Il rapporto tra principio di solidarietà e responsabilità civile

SS.UU. 27 aprile 2022 nr. 13143

LE MASSIME

La sentenza ha elaborato ben 3 principi di diritto, che qui si vanno a delineare

Ai fini della responsabilità solidale di cui all’art. 2055 c.c., comma 1, che è norma sulla causalità materiale integrata nel senso dell’art. 41 c.p., è richiesto solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorchè le condotte lesive siano fra loro autonome e pure se diversi siano i titoli di responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale), in quanto la norma considera essenzialmente l’unicità del fatto dannoso, e tale unicità riferisce unicamente al danneggiato, senza intenderla come identità di norme giuridiche violate; la fattispecie di responsabilità implica che sia accertato il nesso di causalità tra le condotte caso per caso, per modo da potersi escludere se a uno degli antecedenti causali possa essere riconosciuta efficienza determinante e assorbente tale da escludere il nesso tra l’evento dannoso e gli altri fatti ridotti al semplice rango di occasioni.

nr. 1

In caso di capitali conferiti a società fiduciarie di cui alla L. n. 1966 del 1939, lo strumento giuridico utilizzato per l’adempimento è quello del mandato fiduciario senza rappresentanza finalizzato alla mera amministrazione dei capitali medesimi, salva rimanendo la proprietà effettiva di questi in capo ai mandanti; conseguentemente la società fiduciaria che abbia mal gestito il capitale conferito, e che non sia quindi in grado di riversarlo ai mandanti perchè divenuta insolvente, risponde sempre ed essenzialmente del danno correlato all’inadempimento del mandato e alla violazione del patto fiduciario, e la relativa obbligazione, quand’anche azionata mediante l’insinuazione concorsuale, e quand’anche parametrata all’ammontare del capitale conferito e perduto, è sempre un’obbligazione risarcitoria da inadempimento del mandato, la quale concorre, ai sensi dell’art. 2055 c.c., con quella eventuale dell’organo (il Mise) chiamato a esercitare l’attività di vigilanza.

nr. 2

Nel caso di società fiduciaria posta in l.c.a., l’ammissione allo stato passivo determina, sia per i creditori ammessi direttamente a seguito della comunicazione inviata dal commissario liquidatore ai sensi della L. Fall., art. 207, comma 1, sia per i creditori ammessi a domanda ai sensi dell’art. 208 stessa Legge, l’interruzione della prescrizione con effetto permanente per tutta la durata della procedura, a far data dal deposito dell’elenco dei creditori ammessi, ove si tratti di ammissione d’ufficio, o a far data dalla domanda rivolta al commissario liquidatore per l’inclusione del credito al passivo, nel caso previsto dalla L. Fall., art. 208; tale effetto, ai sensi dell’art. 1310, comma 1, c.c., si estende anche al Mise, ove coobbligato solidale per il risarcimento del danno da perdita dei capitali fiduciariamente conferiti nella società soggetta a vigilanza divenuta insolvente.

nr. 3

RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 2055 c.c.; Artt. 1292 ss. c.c.; L. n. 1966/1939

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

L’arresto delle Sezioni Unite in commento offre l’opportunità di ribadire la reale conformazione delle obbligazioni solidali, segnatamente nel settore dell’illecito aquiliano. Com’è noto, le obbligazioni solidali, designanti un particolare modo di attuazione delle obbligazioni soggettivamente complesse, si fondano sui seguenti presupposti: a) la pluralità di debitori e/o di creditori; b) l’idem debitum, ossia la medesimezza della prestazione dovuta per intero dai singoli condebitori e/o pretendibile per intero dai singoli concreditori; c) l’eadem causa obligandi, cioè l’identità della fonte, l’atto o il fatto, da cui originano le obbligazioni avvinte dal legame di solidarietà (ed è questo il tema interessato dalle SS.UU. in commento); d) la parità di grado tra i condebitori, la quale impone che il creditore deve essere libero di poter scegliere a quale, tra loro, chiedere l’adempimento, di talché non sarebbero autenticamente solidali le obbligazioni c.d. sussidiarie (invero, la tesi maggioritaria è incline a ritenere che anche le obbligazioni sussidiarie godano di una solidarietà attenuata, quantomeno nel caso del beneficium ordinis; si discute, invece, rispetto alla natura solidale dell’obbligazione sussidiaria con beneficium excussionis).

La questione sottoposta alle Sezioni Unite concerne l’ambito applicativo dell’art. 2055 c.c., norma che fonda la solidarietà nel campo dei fatti illeciti. In particolare, ci si chiede se l’art. 2055 c.c. postuli la medesimezza dei titoli di responsabilità con cui i danneggianti siano chiamati a rispondere, o quantomeno la comune natura extracontrattuale di questi titoli, ovvero se, al contrario, la solidarietà indicata nell’art. 2055 c.c. possa operare anche in caso di divergenza della natura giuridica dei titoli di responsabilità, come nel caso in cui un danneggiante sia chiamato a rispondere in via aquiliana e l’altro in via contrattuale. E’, appunto, il caso del concorso di responsabilità, nei riguardi di un investitore privato che ha conferito capitali in amministrazioni in una società fiduciaria, di quelle regolate dalla l. n. 1966/1939, della società stessa poi fallita, a motivo del suo inadempimento, e del MISE, per il proprio fatto illecito costituito dall’omessa vigilanza sulla società fiduciaria. In buona sostanza, il quesito rimanda alla domanda più generale relativa alla necessità che, a fondamento di una obbligazione solidale, vi sia un’unica fonte (come ritengono, invero, alcune tesi dottrinarie tradizionali c.d. strutturaliste, le quali considerano l’obbligazione solidale una forma di comunione sul medesimo diritto di credito), oppure se si possa avere solidarietà anche al cospetto di più obbligazioni, promananti da fonti diverse, ma legate dall’idem debitum e dall’interesse sostanziale comune del creditore alla prestazione. Quest’ultima impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza e dalla dottrina più recente, è di tipo funzionalista, perché tende a giustificare la solidarietà non già sulla base di elementi formali di struttura dell’obbligazione (ad es. il titolo da cui origina), bensì su dati assiologici, come il comune interesse del creditore, che può essere soddisfatto dall’esecuzione per intero e da parte di un solo condebitore della prestazione dovuta da più condebitori, anche sulla base di titoli differenti. In questa prospettiva, dunque, il legame della solidarietà è cementato dall’interesse creditorio, il quale da solo giustifica l’applicazione dello statuto dell’obbligazione solidale; di contro, l’identità del titolo da cui sorgono le obbligazioni avvinte dalla solidarietà potrebbe, al più, rendersi necessaria per l’operatività della presunzione di solidarietà passiva di cui all’art. 1294 c.c. (è la nota tesi di BIANCA).

La questione sottoposta alle Sezioni Unite concerne l’ambito applicativo dell’art. 2055 c.c., norma che fonda la solidarietà nel campo dei fatti illeciti. In particolare, ci si chiede se l’art. 2055 c.c. postuli la medesimezza dei titoli di responsabilità con cui i danneggianti siano chiamati a rispondere, o quantomeno la comune natura extracontrattuale di questi titoli, ovvero se, al contrario, la solidarietà indicata nell’art. 2055 c.c. possa operare anche in caso di divergenza della natura giuridica dei titoli di responsabilità, come nel caso in cui un danneggiante sia chiamato a rispondere in via aquiliana e l’altro in via contrattuale. E’, appunto, il caso del concorso di responsabilità, nei riguardi di un investitore privato che ha conferito capitali in amministrazioni in una società fiduciaria, di quelle regolate dalla l. n. 1966/1939, della società stessa poi fallita, a motivo del suo inadempimento, e del MISE, per il proprio fatto illecito costituito dall’omessa vigilanza sulla società fiduciaria. In buona sostanza, il quesito rimanda alla domanda più generale relativa alla necessità che, a fondamento di una obbligazione solidale, vi sia un’unica fonte (come ritengono, invero, alcune tesi dottrinarie tradizionali c.d. strutturaliste, le quali considerano l’obbligazione solidale una forma di comunione sul medesimo diritto di credito), oppure se si possa avere solidarietà anche al cospetto di più obbligazioni, promananti da fonti diverse, ma legate dall’idem debitum e dall’interesse sostanziale comune del creditore alla prestazione. Quest’ultima impostazione, fatta propria dalla giurisprudenza e dalla dottrina più recente, è di tipo funzionalista, perché tende a giustificare la solidarietà non già sulla base di elementi formali di struttura dell’obbligazione (ad es. il titolo da cui origina), bensì su dati assiologici, come il comune interesse del creditore, che può essere soddisfatto dall’esecuzione per intero e da parte di un solo condebitore della prestazione dovuta da più condebitori, anche sulla base di titoli differenti. In questa prospettiva, dunque, il legame della solidarietà è cementato dall’interesse creditorio, il quale da solo giustifica l’applicazione dello statuto dell’obbligazione solidale; di contro, l’identità del titolo da cui sorgono le obbligazioni avvinte dalla solidarietà potrebbe, al più, rendersi necessaria per l’operatività della presunzione di solidarietà passiva di cui all’art. 1294 c.c. (è la nota tesi di BIANCA).

Nondimeno, le Sezioni Unite confermano l’impostazione maggioritaria in giurisprudenza ed affermano che l’art. 2055 c.c. è compatibile con la diversità di titoli di responsabilità posti alla base della solidarietà, sicché le obbligazioni risarcitorie (e per un certo orientamento, anche quelle restitutorie) possono fondarsi su titoli diversi, anche se soggetti ad un regime differente, ad esempio una può attenere alla responsabilità ex art. 1218 c.c., l’altra a quella ex art. 2043 c.c. (ma, per la verità, potrebbe anche trattarsi di fondamenti differenti che si sviluppano nel solo contesto della responsabilità aquiliana, ad esempio una obbligazione rileva ex art. 2043 c.c., l’altra ex art. 2051 c.c.). A sostegno di questa tesi depongono i seguenti argomenti: a1) l’art. 1292 c.c. fonda l’obbligazione solidale non sull’identità del titolo, ma sull’identità della prestazione, nel senso che questa sottende il soddisfacimento dello stesso interesse del creditore. Quindi, il riferimento al “fatto dannoso” è semplicemente un’allusione al danno-evento, cioè a quella lesione dell’interesse del danneggiato- creditore che rappresenta l’elemento di unificazione delle differenti obbligazioni risarcitorie gravanti sui singoli danneggianti; a nulla rileva, quindi, che la condotta che concorre a cagionare questo danno-evento, sia essa un inadempimento o un fatto illecito ex 2043 c.c. b1) l’art. 2055 si riferisce solo in senso atecnico all’imputazione del fatto dannoso (id est, del medesimo danno-evento) a ciascun danneggiante, non volendo alludere al dolo o alla colpa, ma alla sola riferibilità eziologica del danno-evento alle condotte dei danneggianti. Anzi, le Sezioni Unite enfatizzano questo riferimento alla riconducibilità causale del fatto dannoso a ciascun danneggiante affermando che l’art. 2055 c.c. è applicazione dell’art. 41 c.p., cioè è la traduzione, nel diritto civile, della teoria della condicio sine qua non; non conta a che titolo risponde ciascun danneggiante, ma soltanto il fatto che egli abbia concorso, in modo efficiente, a cagionare il medesimo evento di danno; c1) l’art. 2055 c.c. non è una norma eccezionale, ma anzi una norma di richiamo del regime della solidarietà, regolato per esteso solo nel libro delle obbligazioni; d1) l’identità della prestazione non è intaccata da una fattispecie come quella sottoposta allo scrutinio delle Sezioni Unite, in quanto l’art. 1293 c.c. deve essere inteso in senso ampio ed in chiave funzionalistica, cioè bisogna guardare all’interesse del creditore. Se due condebitori devono prestazioni diverse, per qualità o quantità, ma recanti ambedue, eseguite isolatamente, lo stesso grado di soddisfazione allo stesso interesse del creditore, la solidarietà può operare. Per vero, residuano molti dubbi sulla possibilità che più obbligazioni possano essere avvinte dalla solidarietà se hanno ad oggetto prestazioni qualitativamente diverse (es. Tizio deve trasferire un bene e Caio deve invece fornire un servizio), mentre si è inclini ad ammettere la solidarietà quando le prestazioni divergono solo per quantità (es. fideiussione solo per una parte del debito); e1) a ben vedere, l’interesse dell’investitore danneggiato non è, in questo caso, diverso, a seconda che ci si riferisca al MISE ovvero alla società fiduciaria. In entrambi i casi il danno-evento è lo stesso, cioè la lesione dell’interesse ad un fruttuoso risparmio, il danno c.d. da risparmio tradito. Il riferimento all’interesse positivo ovvero a quello negativo rappresentano solo sintesi verbali per circoscrivere la misura del danno. In altri termini, queste ultime due perifrasi attengono alla quantificazione dei danni-conseguenza richiedibili in giudizio, ma ciò non toglie che l’interesse leso lamentato dal privato sia lo stesso. Del resto, l’affermazione della solidarietà di cui all’art. 2055 c.c., anche nei casi in cui le obbligazioni risarcitorie soggiacciono a regimi differenziati, è in linea con la ratio di questa norma, che è volta a favorire le ragioni del creditore danneggiato, non solo concedendo a quest’ultimo più patrimoni da aggredire, ma anche esonerandolo dall’individuazione delle singole poste di danno riferibili alla condotta di ciascun danneggiante (ammesso che una tale distinzione sia consentita dal caso concreto).

A questo punto, è possibile risolvere la questione ulteriore sottoposta alle SS.UU., in ordine all’efficacia interruttiva della prescrizione dell’istanza di ammissione al passivo della liquidazione coatta amministrativa della società fiduciaria anche nei riguardi del MISE. La Suprema Corte, affermata la solidarietà ex art. 2055 c.c. tra le obbligazioni risarcitorie del MISE e della società fiduciaria, propende per la soluzione favorevole, a mente dell’art. 1310 co. 1. In disparte la questione sollevata dal MISE circa l’incompatibilità del regime della solidarietà con l’estensione di un effetto sospensivo della prescrizione a discapito di un soggetto che non è destinatario dell’atto sospensivo (la quale questione è irrilevante per il caso di specie, in cui si applica l’art. 1310 co. 1), residua una doverosa precisazione rispetto alla natura dell’obbligazione di cui il privato chiede l’adempimento, insinuandosi al passivo nella l.c.a. il MISE ipotizza che questa obbligazione, che afferisce alla restituzione del capitale investito e conferito in amministrazione alla società fiduciaria, possa avere natura restitutoria in senso stretto, ovvero possa trattarsi dell’adempimento della prestazione dedotta nel contratto di mandato fiduciario senza rappresentanza stipulato con la società. Questa ipotesi, secondo il MISE, potrebbe comunque escludere l’operatività dell’art. 2055 c.c., in quanto non darebbe luogo a solidarietà il concorso di obbligazioni che non abbiano, quantomeno, tutte natura risarcitoria. Sul punto le SS.UU. non si soffermano in generale, dando atto che, in effetti, un certo indirizzo pretorio esclude la solidarietà tra una obbligazione risarcitoria ed una obbligazione restitutoria. Tuttavia, la Suprema Corte affronta la questione rapportandola al caso sottoposto al suo giudizio. Ebbene, le Sezioni Unite sanciscono che l’obbligazione dedotta nella procedura liquidatoria abbia, e non può non avere, anch’essa natura risarcitoria. Questa conclusione si basa su due elementi: a) il contratto di mandato fiduciario stipulato tra l’investitore e la società fiduciaria corrisponde alla figura della fiducia germanistica, eccezionalmente ammessa nel nostro ordinamento dalla legge 1966/1939. Pertanto, la titolarità della proprietà delle somme investite non transita nella sfera giuridica della società fiduciaria, ma resta nel patrimonio dell’investitore. Di contro, la società fiduciaria acquista solo un potere di disporre delle somme da investire di proprietà del mandante; b) la procedura di liquidazione coatta ha una conformazione particolare. Per quanto di interesse, oltre ad esserci delle regole ad hoc per quanto riguarda l’ammissione al passivo dei crediti per cui viene avanzata domanda dai creditori della società, giova considerare che i contratti stipulati dall’impresa decotta ed ancora pendenti al tempo del fallimento restano sospesi, in attesa dell’intervento dell’organo amministrativo titolare del procedimento liquidatorio. Difatti, tale organo amministrativo potrà scegliere se conviene subentrare nei diritti e negli obblighi del contratto, ovvero se sia preferibile recedere dal contratto. Questo regime conosce la sola eccezione dei contratti ad effetti reali, nei quali l’effetto traslativo del diritto si è già verificato e non sarebbe ragionevole che la parte che ha già perduto il proprio diritto sia costretta ad attendere le scelte del liquidatore. Però, come visto nel punto sub a), nel mandato fiduciario stipulato con le società fiduciarie non si verifica alcun effetto traslativo. Pertanto, in attesa della decisione dell’organo amministrativo, il mandato fiduciario entra in una fase di quiescenza e non può esserne richiesto l’adempimento, né può essere altrimenti risolto per inadempimento. Ne consegue che la pretesa accampata dall’investitore con l’intervento nella l.c.a. non può attagliarsi all’adempimento del contratto, né può avere natura restitutoria in senso stretto, essendo ancora valido ed efficace il contratto di mandato fiduciario.

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