Ad. Plen. C.d.S., 26 aprile 2022, nr. 7

LA MASSIMA

Il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

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RIFERIMENTI NORMATIVI

Art. 93, co. 6 D. Lgs. n. 50/2016

SVILUPPO ARGOMENTATIVO DELLA DECISIONE

La questione sottoposta all’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, di cui all’art. 93 co. 6 cod. contr. pubb., che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione. Invero, la questione specifica rimessa alla Plenaria attiene ai soggetti rispetto ai quali può essere escussa la garanzia prevista dall’art. 93, co. 6; segnatamente, ci si chiede se, oltre all’aggiudicatario, possa escutersi la garanzia anche avverso il soggetto solo proposto dell’aggiudicazione.

1)In primo luogo, la Plenaria quadripartisce la disciplina delle commesse pubbliche, in quanto ciascun comparto normativo si rivolge ad una specifica fase: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

2)Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e quella esecutiva siano corredate da “garanzie definitive” e da “garanzie provvisorie”, che vengono qui in rilievo.

3)Sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici De Lise erano previste due garanzie provvisorie: la prima, menzionata dall’art. 48 come “cauzione provvisoria” ed avente due differenti modalità di escussione, funzionale a compulsare i partecipanti alla gara a munirsi effettivamente dei requisiti c.d. speciali ed a rendere degli stessi una dichiarazione veritiera. La seconda, invece, regolata dall’art. 75, era rivolta a garantire la stazione appaltante rispetto alla mancata stipulazione del contratto per fatto dell’affidatario, essendo invece svincolata in caso di stipula del contratto pubblico.

4)Alla prima tipologia di garanzia si assegnava natura sanzionatoria, con funzione punitiva, in quanto l’amministrazione poteva escutere la garanzia, incamerando la somma predeterminata, nei confronti di tutti gli offerenti sorteggiati che non fossero in possesso dei requisiti di partecipazione, con conseguenze economiche sovra-compensative. Ne conseguiva la necessità – in conformità con le regole convenzionali di cui all’art. 7 CEDU – di assicurare il rispetto del principio di legalità e dei suoi corollari della prevedibilità, accessibilità e limiti di applicabilità delle norme nel tempo (è utile ricordare che, proprio in virtù della natura sostanzialmente punitiva di questa garanzia, il C.d.S., con ordinanza 3299/2021, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova, e più favorevole, garanzia provvisoria). Alla seconda tipologia di garanzia, invece, si assegnava natura non sanzionatoria, qualificando la “cauzione” quale garanzia avente una valenza analoga a quella della caparra confirmatoria e la “fideiussione” quale contratto di garanzia personale, con funzione di evidenziare la serietà ed affidabilità dell’offerta, nonché con funzione compensativa dei danni subiti dalla stazione appaltante.

5)Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, le “garanzie provvisorie”, menzionate nell’art. 93, sono soltanto quelle riconducibili alla garanzia sulla stipulazione del contratto pubblico. Non viene fatta, invece, alcun riferimento a quella garanzia cauzionale che nel regime previgente atteneva alla veridicità delle dichiarazioni sui requisiti speciali rese dai concorrenti. Attualmente, una garanzia provvisoria in relazione al rischio di dichiarazioni false è prescritta soltanto dall’art. 89, co. 1 in materia di avvalimento. L’eliminazione della garanzia cauzionale del vecchio codice ha, tuttavia, rafforzato il convincimento che le garanzie provvisorie regolate nell’attuale Codice abbia solo natura non sanzionatoria.

5.1) La tesi da ultimo enunciata viene ribadita dalla Plenaria, la quale afferma che tutte le “garanzie provvisorie” dell’attuale codice, a prescindere dalla loro forma, presiedono ad una funzione non sanzionatoria, bensì di garanzia in senso stretto, benché quest’ultima si differenzi sulla base della qualificazione attribuita alle singole garanzie. In particolare, La “cauzione” è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che deve essere eseguita dallo stesso debitore. Nella fase fisiologica, la “cauzione” assolve alla funzione di evidenziare la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di restituire la prestazione al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “cauzione” ha natura di rimedio di autotutela, con funzione compensativa, potendo l’amministrazione incamerare il bene consegnato a titolo di liquidazione forfettaria dei danni relativi alla fase procedimentale. In questa prospettiva, non è conferente il richiamo alla caparra confirmatoria di cui all’art. 1385 cod. civ., in quanto la stessa, nella configurazione del codice civile, presuppone la stipulazione di un contratto – che, nella specie, manca – con l’inserimento della clausola che consente, in caso di inadempimento, di recedere dal contratto stesso trattenendo la caparra. La “fideiussione”, invece, è una obbligazione di garanzia di fonte legale imposta ai fini della partecipazione alla gara, che sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ. Nella fase fisiologica, la “fideiussione” assolve alla sola funzione di consentire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, con obbligo dell’amministrazione di svincolare tale garanzia al momento della sottoscrizione del contratto. Nella fase patologica, la “fideiussione” consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento dell’obbligo di pagamento della somma predeterminata dalla legge con funzione compensativa dei danni relativi alla fase procedimentale. La “fideiussione” regolata dal Codice dei contratti pubblici deroga a tre disposizione normative prevista per la fideiussione del codice civile, ossia gli artt. 1944, co. 1 e 2, 1945, 1956, co. 1. In particolare, la deroga al principio di accessorietà, che si ritrae dall’art. 1945 c.c., impone di qualificare questa garanzia a prima richiesta come contratto autonomo di garanzia.

6) Quanto all’individuazione dei soggetti destinatari dell’escussione della garanzia di cui all’art. 93 co. 6 del codice dei contratti pubblici, alla tesi posta dalla sezione remittente, che afferma l’escussione della garanzia anche nei confronti del proposto dell’aggiudicazione, la Plenaria oppone una serie di argomentazioni: a) l’argomento letterale, dato dall’osservazione per cui l’art. 93, co. 6, fa esplicito riferimento solo all’aggiudicazione ed al “fatto dell’affidatario”; b) l’argomento teleologico, il quale valorizza l’intenzione del legislatore di ridurre il sistema delle garanzie dapprima previsto per la fase procedimentale; c) l’argomento sistematico, sulla scorta del quale è necessario affermare la netta distinzione tra la fase procedimentale e quella dell’aggiudicazione (cfr. art. 32, co. 6 cod. contr. pubb. e, tra le norme civilistiche, l’art. 1375 c.c., che impone di non far rispondere il terzo garante per violazioni del garantito non chiaramente definite nelle regole di diritto pubblico); d) l’argomento dell’analogia, invocato a contrario, per impedire l’estensione del regime delle garanzie previsto per la fase dell’aggiudicazione alla diversa fase prodromica del procedimento: su questo ultimo punto, la Plenaria disattende il principale argomento (quello ad absurdum) evocato dall’ordinanza di rimessione, il quale faceva leva sulla incongruità dell’obbligo, gravante sulla stazione appaltante, di procedere all’aggiudicazione nei confronti del proposto dell’aggiudicazione, che si sia già rivelato sfornito dei requisiti soggettivi, al solo fine di escutere la garanzia provvisoria. La Plenaria, al contrario, ritiene che un simile obbliga non vi sia affatto, in quanto la stazione appaltante può limitarsi a non procedere all’aggiudicazione nei riguardi del primo graduato sfornito dei requisiti, ed aggiudicare, in sua vece, al primo graduato utile, fornito degli imprescindibili requisiti soggettivi. In tal modo, a ben vedere, la stazione appaltante non subisce alcun pregiudizio economico da scongiurare con l’escussione di una garanzia. A tutto concedere, ferme le eventuali sanzioni di natura amministrativa, la stazione appaltante può richiedere il risarcimento degli eventuali danni, agendo contro il primo graduato sfornito dei requisiti soggettivi, dolendosi della scorrettezza di quest’ultimo nella fase delle trattative.

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